다른 사람과 말다툼을 하던 중 상대방이 먼저 주먹을 휘둘렀다고 가정해 보겠습니다. 갑작스러운 폭행에 놀라 상대방을 밀쳐냈는데, 상대방이 넘어지면서 다쳤습니다. 그런데 경찰 조사에서 자신도 폭행이나 상해 혐의를 받게 된다면 억울할 수밖에 없습니다. 상대방의 폭행을 막으려다 발생한 일인데, 자신도 처벌받아야 하는 것일까요? 폭행사건에서는 누가 먼저 때렸는지가 중요한 문제로 다뤄집니다. 하지만 상대방이 먼저 폭행했다는 사실만으로 자신의 행동이 정당방위로 인정되는 것은 아닙니다. 그렇다고 상대방에게 물리력을 행사했다는 이유만으로 무조건 쌍방폭행이 되는 것도 아닙니다. 실제로는 당시 어떤 위험이 있었고, 그 위험에 대응하기 위해 어떤 행동을 했는지가 중요합니다. 형법 제21조는 자신이나 다른 사람의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다면 처벌하지 않도록 규정하고 있습니다. 쉽게 말해 자신이나 다른 사람에게 가해지는 부당한 공격을 막기 위해 필요한 범위에서 대응한 경우를 말합니다. 이때는 상대방의 공격이 계속되고 있었는지, 자신의 행동이 그 공격을 막기 위한 것이었는지, 대응의 방법과 정도가 당시 상황에 비추어 적절했는지를 판단해야 합니다. 먼저 맞은 피해자라고 해서 어떤 대응이든 허용되는 것은 아닙니다. 예를 들어 상대방이 계속 주먹을 휘두르는 상황에서 이를 막기 위해 팔을 붙잡거나 몸을 밀쳐낸 경우라면 정당방위가 인정될 여지가 있습니다. 반면 상대방이 공격을 멈추고 물러났는데도 뒤따라가 주먹을 휘둘렀다면 방어보다는 보복을 위한 공격으로 평가될 가능성이 높습니다. 같은 물리력 행사라도 위험을 벗어나기 위한 행동인지, 상대방에게 위해를 가하려는 행동인지에 따라 판단이 달라지는 것입니다. 그렇다면 상대방의 공격을 막기 위해 적극적으로 반격한 경우에도 정당방위가 인정될 수 있을까요? 대법원은 정당방위가 공격을 피하거나 막기만 하는 소극적인 행동에 한정되지 않는다고 봅니다. 2023년 판결(2020도6874)에서도 적극적인 반격을 포함한 방어행위 역시 정당방위로 인정될 수 있다고 밝혔습니다. 다만 그 반격이 실제로 공격을 막기 위한 것이었는지, 당시 상황에서 필요한 정도를 넘어선 것은 아닌지에 따라 판단이 달라집니다. 상대방의 폭행이 잠시 멈췄다고 해서 공격이 끝났다고 단정할 수도 없습니다. 예를 들어 상대방이 주먹질을 멈췄다가 다시 주먹을 들어 올리며 공격하려는 상황이라면 여전히 방어가 필요할 수 있습니다. 대법원도 폭행이 일시적으로 중단됐더라도 곧바로 다시 공격이 이어질 것으로 볼 만한 사정이 있다면, 여전히 방어가 필요한 상황으로 판단할 수 있다고 봤습니다. 따라서 폭행이 잠시 중단됐다는 사실만으로 정당방위 가능성을 배제할 수는 없습니다. 서로 몸싸움을 벌인 경우에도 마찬가지입니다. 대법원은 서로 공격할 의사로 싸우는 경우에는 공격과 방어가 연달아 이루어지기 때문에 어느 한쪽의 행동만 정당방위로 인정하기는 어렵다고 봅니다. 그러나 겉으로는 쌍방폭행처럼 보여도 실제로는 한쪽이 일방적으로 공격하고, 다른 쪽은 이를 피하거나 막기 위해 저항한 것일 수 있습니다. 이러한 저항이 상대방에 대한 새로운 공격이 아니라 일방적인 폭행에서 벗어나기 위한 행동으로서 사회통념상 허용될 만한 정도라면 정당방위가 인정될 여지가 있습니다. 결국 서로 몸싸움을 벌였다는 사실보다 그 행동이 상대방을 공격하기 위한 것이었는지, 자신을 보호하기 위한 것이었는지가 중요합니다. 방어하는 과정에서 필요한 정도를 넘어섰다면 이를 '과잉방위'라고 합니다. 형법은 이러한 경우에도 당시의 상황에 따라 형을 줄이거나 면제할 수 있도록 규정하고 있습니다. 특히 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 두려움이나 당황 등으로 인해 방위의 정도를 넘어선 경우에는 처벌하지 않도록 정하고 있습니다. 다만 과잉방위가 인정되려면 상대방의 공격을 막기 위한 행동이었다는 전제가 있어야 합니다. 이미 공격이 끝난 상황에서 화를 참지 못하고 보복했다면 과잉방위로 인정되기 어렵습니다. 실제 폭행사건에서는 당시 상황을 객관적으로 확인할 수 있는 증거가 중요합니다. CCTV나 현장 영상, 목격자의 진술, 사건 직후의 신고 내용 등은 상대방의 공격이 어떻게 시작됐고 자신의 행동이 어떤 상황에서 이루어졌는지를 확인하는 데 도움이 됩니다. 특히 상대방을 밀쳐내거나 제압한 이유와 그 이후의 행동에 따라 법적 판단이 달라질 수 있습니다. 사건의 일부 장면만 확인되는 경우에는 그 전후 상황까지 살펴야 공격과 방어의 관계를 정확히 판단할 수 있습니다. 결국 정당방위는 누가 먼저 때렸는지만으로 결정되지 않습니다. 상대방이 먼저 폭행했다고 해서 모든 반격이 정당화되는 것은 아니지만, 자신을 보호하기 위한 방어행위까지 무조건 쌍방폭행으로 판단해서도 안 됩니다. 당시 상대방의 공격이 계속되고 있었는지, 그 위험에서 벗어나기 위해 어떤 행동을 했는지, 대응의 방법과 정도가 적절했는지가 정당방위 여부를 결정하는 중요한 기준이 됩니다.