미성년자의제강간죄, 13세 미만과 16세 미만은 기준이 어떻게 다를까요?

“교제하던 여자친구의 부모님이 저를 고소했다고 경찰에서 연락이 왔습니다. 처음 사귀기 시작할 때 저는 18세였고 여자친구는 15세였습니다. 둘 다 미성년자일 때 만났는데도 미성년자의제강간으로 처벌받을 수 있나요?”

A씨는 고등학교를 졸업한 뒤 아르바이트를 하던 중 지인 모임에서 B씨를 알게 됐습니다.
당시 A씨는 만 18세였고, B씨는 중학교 3학년으로 만 15세였습니다.
두 사람은 처음 만난 자리에서 서로의 나이와 학교를 이야기했습니다. 이후 연락을 주고받으며 가까워졌고, 얼마 지나지 않아 교제를 시작했습니다.

교제 기간 동안 두 사람은 여러 차례 성관계를 가졌습니다.
그 사이 A씨는 생일이 지나 만 19세가 됐습니다. 당시 B씨는 여전히 만 15세였으며, 두 사람의 관계는 A씨가 19세가 된 이후에도 몇 달간 이어졌습니다.
그러던 중 B씨의 부모가 B씨의 휴대전화에서 A씨와 주고받은 메시지를 발견했습니다.

B씨의 부모는 두 사람이 성관계를 가졌다는 사실을 알게 됐고, A씨를 미성년자의제강간 혐의로 고소했습니다.
경찰은 A씨에게 출석을 요구했습니다.
A씨는 B씨와 교제하면서 성관계를 가진 사실은 인정했습니다. 그러나 처음 교제를 시작할 때는 자신도 미성년자였고, B씨에게 성관계를 강요한 적도 없다고 생각했습니다.

A씨가 가장 혼란스러웠던 부분은 교제 기간 중 자신의 나이가 달라졌다는 사실이었습니다.
처음 성관계를 가졌을 때는 18세였지만, 이후 19세가 된 상태에서도 B씨와 성관계를 가졌기 때문입니다.
A씨는 두 사람 모두 미성년자였던 시기의 성관계까지 처벌받는 것인지 궁금했습니다.

또한 19세가 된 이후의 성관계는 이전과 다르게 판단되는지, B씨가 동의했다는 사실은 범죄 성립에 영향을 주지 않는지도 알고 싶었습니다.
경찰이 두 사람의 교제 기간 전체를 하나의 사건으로 조사한다면 어느 시기의 행위가 미성년자의제강간죄에 해당하는지도 걱정됐습니다.

교제 도중 행위자가 19세가 됐다면, 그 이전과 이후의 성관계는 어떻게 판단될까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

미성년자의제강간죄의 연령 요건은 교제 기간 전체가 아니라 각각의 성적 행위가 이루어진 당시 양측의 나이를 기준으로 판단합니다.

형법 제305조는 상대방이 13세 미만인 경우(제1항)와 13세 이상 16세 미만인 경우(제2항)를 구분합니다. 제1항에는 행위자의 연령 요건이 없지만, 제2항은 행위자가 19세 이상인 경우에만 적용됩니다.
B씨는 13세 이상 16세 미만이므로 제305조 제2항이 문제 됩니다. 이에 따라 A씨의 교제 기간은 다음과 같이 나누어 판단됩니다.
A씨가 18세였던 시기의 성관계는 행위자 연령 요건을 충족하지 않으므로 제305조 제2항이 적용되지 않습니다.

A씨가 19세가 된 이후 B씨가 16세가 되기 전의 성관계는 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다.
B씨가 16세가 된 이후의 성관계는 상대방 연령 요건에 해당하지 않으므로 제305조 제2항이 적용되지 않습니다.
두 사람이 교제 중이었고 B씨가 동의했다는 사정만으로 범죄 성립이 배제되지는 않습니다. 반대로 제305조가 적용되지 않는 시기의 행위라도 다른 성범죄의 요건을 충족한다면 별도의 형사책임이 인정될 수 있습니다.

결국 상대방의 연령, 행위자의 연령, 성적 행위가 이루어진 시점을 각각 구분하는 것이 핵심입니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 형법 제305조는 어떻게 구성되어 있을까요?

형법 제305조는 일정한 연령에 해당하는 사람을 보호하기 위해 폭행이나 협박이 없더라도 간음이나 추행을 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있습니다.
일반적인 강간죄는 폭행 또는 협박을 수단으로 한 간음행위를 처벌합니다.
반면 미성년자의제강간죄는 법에서 정한 연령 요건을 충족하면 상대방이 성적 행위에 동의했더라도 범죄가 성립할 수 있습니다.

형법 제305조의 적용 기준은 다음과 같습니다.

두 규정은 상대방의 연령뿐 아니라 행위자에게 요구되는 연령 요건에서도 차이가 있습니다.
또한 형법 제305조는 간음뿐 아니라 유사강간에 해당하는 행위와 추행에도 적용됩니다.
구체적인 행위 유형에 따라 처벌 규정의 예를 달리합니다.

이는 형법 제305조에 따른 기본적인 처벌 기준입니다.
피해자의 연령이나 폭행·협박 등 구체적인 행위에 따라 성폭력처벌법 또는 아청법의 특별규정이 적용될 수 있습니다.
따라서 미성년자의제강간죄의 연령 요건을 판단하는 것과 실제 적용 법률 및 처벌 수위를 결정하는 것은 구분해야 합니다.

(2) 13세 미만이라면 행위자가 19세 미만이어도 처벌받을까요?

형법 제305조 제1항에는 행위자가 19세 이상이어야 한다는 요건이 없습니다.
따라서 상대방이 13세 미만이라면 행위자가 미성년자라는 이유만으로 미성년자의제강간죄의 성립이 배제되지는 않습니다.
예를 들어 17세인 사람이 12세인 상대방과 성관계를 했다면 제305조 제1항이 적용될 수 있습니다.

다만 행위자의 연령에 따라 형사책임능력은 별도로 판단해야 합니다.
형법 제9조는 14세가 되지 않은 사람의 행위는 벌하지 않는다고 규정하고 있습니다.
따라서 행위자가 14세 미만이라면 형사처벌을 받지 않습니다.

다만 10세 이상 14세 미만인 소년이 형벌 법령에 저촉되는 행위를 했다면 소년법에 따른 보호처분 대상이 될 수 있습니다.
반면 행위자가 14세 이상이라면 형사책임이 인정될 수 있습니다.
이를 구분하면 다음과 같습니다.

여기서 주의할 점은 형법 제305조 제1항이 적용될 수 있다는 사실과 실제 적용되는 처벌 규정이 항상 동일하다는 의미는 아니라는 것입니다.
예를 들어 13세 미만인 사람을 폭행이나 협박으로 간음한 경우에는 성폭력처벌법 제7조 등 특별법상 가중처벌 규정이 적용될 수 있습니다.
따라서 실제 행위에 폭행·협박이 있었는지, 다른 가중처벌 요건이 인정되는지도 함께 판단해야 합니다.

(3) 13세 이상 16세 미만이라면 무엇이 달라질까요?

형법 제305조 제2항은 2020년 5월 19일 신설된 규정입니다.
개정 전에는 형법 제305조에 따른 의제강간·의제추행의 보호 대상이 13세 미만인 사람으로 제한돼 있었습니다.
그러나 2020년 개정으로 13세 이상 16세 미만인 사람에 대한 보호 범위가 확대됐습니다.

다만 이 연령대에 대한 모든 성적 행위를 동일하게 처벌하도록 한 것은 아닙니다.
제305조 제2항은 행위자가 19세 이상인 경우에만 적용되도록 별도의 연령 요건을 두고 있습니다.
이는 일정한 연령의 청소년을 성적 침해로부터 보호하면서도, 청소년 사이의 성적 접촉까지 일률적으로 처벌하지 않으려는 취지로 이해됩니다.

연령별 적용 기준을 비교하면 다음과 같습니다.

※ 위 표는 형법 제305조의 연령 요건을 비교한 것입니다. 다른 성범죄의 성립 여부는 별도로 판단합니다.

예를 들어 20세인 사람이 15세인 상대방과 성관계를 했다면 제305조 제2항이 적용될 수 있습니다.
반면 18세인 사람이 15세인 상대방과 성관계를 했다면 제305조 제2항의 행위자 연령 요건을 충족하지 않습니다.
그러나 상대방이 12세라면 행위자가 18세라도 제305조 제1항이 적용될 수 있습니다.

이처럼 같은 성적 행위라도 상대방과 행위자의 연령에 따라 적용되는 규정이 달라집니다.

(4) 상대방이 동의했다면 미성년자의제강간죄가 성립하지 않을까요?

미성년자의제강간죄는 일정한 연령에 해당하는 사람을 보호하기 위해 상대방의 동의 여부와 관계없이 성립할 수 있도록 규정한 범죄입니다.
따라서 상대방이 먼저 성관계를 제안했거나 두 사람이 교제 중이었다는 이유만으로 범죄 성립이 배제되지 않습니다. 폭행이나 협박이 없었더라도 마찬가지입니다.
헌법재판소는 2024년 6월 27일 선고한 2022헌바106 등 사건에서 형법 제305조 제2항의 관련 부분에 대해 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸습니다.

헌법재판소는 13세 이상 16세 미만인 사람도 13세 미만인 사람과 마찬가지로 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어렵다고 보았습니다. 또한 이 조항의 입법 취지가 점점 정교해지는 온라인 성범죄와 그루밍 성범죄로부터 16세 미만 청소년을 두텁게 보호하려는 데 있다고 판단했습니다.
따라서 제305조 제2항의 연령 요건에 해당하는 사건에서는 상대방이 동의했다는 사실만으로 형사책임이 부정되지 않습니다.
다만 동의 여부와 별개로 실제 성적 행위가 있었는지, 행위자가 상대방의 연령을 어떻게 인식했는지는 각각 판단해야 합니다.

교제 관계와 동의가 범죄 성립에 미치는 영향은 관련 CASE에서 별도로 자세히 다룹니다.

(5) 나이는 언제, 어떤 기준으로 계산할까요?

형법 제305조의 연령 요건은 각각의 성적 행위가 이루어진 당시를 기준으로 판단합니다.
따라서 교제 기간이 길거나 여러 차례 성관계가 있었다면 각 행위가 언제 이루어졌는지를 구분해야 합니다.
예를 들어 18세인 사람이 15세인 상대방과 교제를 시작했다고 가정해 보겠습니다.

이후 행위자가 19세가 됐고 상대방은 여전히 15세였다면, 19세가 된 이후의 성관계부터 제305조 제2항의 적용 대상이 될 수 있습니다.
반대로 상대방이 먼저 16세가 됐다면 이후의 행위는 제305조 제2항의 상대방 연령 요건에 해당하지 않습니다.
법률상 나이는 만 나이로 계산하며, 민법 제158조에 따라 출생일을 산입합니다.

따라서 생일 당일부터 해당 연령에 도달한 것으로 봅니다.
이를 정리하면 다음과 같습니다.

다만 연령 요건을 충족한다고 해서 범죄가 자동으로 성립하는 것은 아닙니다. 실제 성적 행위와 고의 등 다른 구성요건도 인정돼야 합니다.
특히 사건 발생일이 불분명하거나 여러 차례 성적 행위가 있었다면 날짜를 특정할 수 있는 객관적인 자료가 중요합니다.
메시지, 사진, 만남 기록 등이 각 행위의 시점을 판단하는 자료로 활용될 수 있습니다.

(6) 형법 제305조가 적용되지 않으면 형사처벌을 받지 않을까요?

형법 제305조의 연령 요건에 해당하지 않는다고 해서 모든 성적 행위에 대한 형사책임이 없어지는 것은 아닙니다.
구체적인 행위 내용에 따라 다른 성범죄가 성립할 수 있습니다.

특히 아청법상 성매수죄는 형법 제305조 제2항과 달리 행위자가 19세 이상이어야 한다는 별도의 요건을 두고 있지 않습니다.
따라서 행위자가 19세 미만이더라도 형사책임능력이 인정되고 아청법상 성매수죄의 구성요건을 충족한다면 형사책임이 인정될 수 있습니다.
또한 상대방이 16세 이상이라고 해서 모든 성적 행위가 허용되는 것도 아닙니다.

폭행·협박이나 위계·위력, 성매수 등 다른 범죄의 요건에 해당한다면 별도의 처벌이 이루어질 수 있습니다.
따라서 형법 제305조의 적용 여부를 판단한 뒤에도 실제 사건에서 어떤 행위가 있었는지를 구체적으로 살펴야 합니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 교제 시작 당시 A씨가 18세였고 B씨가 15세였다는 점입니다.
이후 A씨는 19세가 됐지만 B씨는 여전히 15세였으며, 두 사람은 교제를 이어가면서 성관계를 가졌습니다.
이 사건에서 중요한 것은 교제 기간 전체가 아니라 각각의 성관계가 언제 이루어졌는지입니다.

결국 A씨의 사건에서는 A씨의 19세 생일과 B씨의 16세 생일을 기준으로 각 성관계의 시점을 구분하고, 해당 기간에 이루어진 행위가 실제로 입증되는지를 판단해야 합니다.

미성년자의제강간죄는 상대방이 미성년자라는 사실만으로 성립하는 범죄가 아닙니다.
상대방이 13세 미만인지, 13세 이상 16세 미만인지에 따라 적용 규정이 달라지고, 특히 13세 이상 16세 미만인 경우에는 행위자가 19세 이상이어야 합니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 양측의 연령과 행위 시점, 수사기관이 확보한 증거를 분석하고 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.