미성년자의제강간죄, 성관계가 이루어지지 않아도 미수로 처벌받을까요?

“13세 학생과 만나 차 안에서 성관계를 하려다 그만뒀습니다. 학생이 싫다고 해서 제가 스스로 멈춘 건데, 경찰은 학생 어머니 전화 때문에 멈춘 것이라고 보는 것 같습니다. 성관계가 없었는데도 강간미수로 처벌받나요?”

A씨는 26세 회사원입니다.
A씨는 그림을 공유하는 오픈채팅방에서 B양을 알게 됐습니다. B양은 채팅방에서 자신이 중학교 1학년이라고 소개했고, A씨도 B양이 만 13세라는 사실을 알고 있었습니다.
두 사람은 개인 메시지로 몇 주간 대화를 이어가다가 직접 만나기로 했습니다.

A씨는 B양을 공원 근처에서 만나 함께 걸은 뒤, 자신의 차로 B양을 데려갔습니다.
차 안에서 두 사람 사이에 신체 접촉이 있었고, A씨는 간음에 나아가려는 행동을 시작했습니다.
그때 B양이 "싫어요"라고 말했습니다. 거의 같은 시각, B양의 휴대전화로 어머니의 전화가 여러 차례 걸려 왔습니다.

A씨는 행동을 멈췄고, B양을 집 근처까지 데려다주었습니다.
두 사람 사이에 성교행위는 이루어지지 않았습니다.
그날 저녁 B양은 어머니에게 있었던 일을 이야기했고, B양의 어머니는 A씨를 경찰에 신고했습니다.

경찰은 A씨에게 미성년자의제강간미수 혐의로 출석을 요구했습니다.
A씨는 처음에 성관계를 하려는 생각이 있었다는 점은 인정했습니다. 그러나 B양이 싫다고 말하자 스스로 그만뒀다고 설명했습니다.
반면 B양은 경찰조사에서 어머니의 전화가 계속 울리자 A씨가 당황하며 멈췄다고 진술했습니다.

A씨는 성교행위가 없었는데도 미수범이 될 수 있는지, 자신의 행동이 어느 단계에 해당하는지 궁금했습니다.
또한 스스로 멈춘 것과 전화 때문에 멈춘 것이 처벌에서 어떤 차이를 만드는지도 알고 싶었습니다.

성관계가 이루어지지 않았다면 미성년자의제강간죄의 미수범으로 처벌받을 수 있을까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

성관계가 이루어지지 않았더라도 간음행위의 실행에 착수했다면 미성년자의제강간죄의 미수범으로 처벌될 수 있습니다.

다만 행위가 어느 단계까지 진행됐는지, 왜 중단됐는지에 따라 적용되는 범죄와 처벌이 달라집니다.

미수범이 인정되는 경우에도 중단의 이유에 따라 다시 나뉩니다.

A씨의 사례에서 B양은 만 13세, A씨는 만 26세이므로 형법 제305조 제2항의 연령 요건에 해당합니다.
A씨는 간음의 의사가 있었다는 점을 인정하고 있으므로, 이 사건의 핵심은 간음의 실행에 착수했는지, 그리고 스스로 멈췄는지 어머니의 전화 때문에 멈췄는지입니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 형법 제305조의 미수범도 처벌될까요?

형법 제300조는 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄 등의 미수범을 처벌하도록 규정하고 있습니다.
그런데 형법 제305조는 "제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다"고만 규정하고 있을 뿐, 미수범 처벌 규정인 제300조를 인용하지 않습니다.
이 때문에 조문에 없는 미수범 처벌을 인정하는 것은 죄형법정주의에 반한다는 주장이 제기된 바 있습니다.

대법원은 형법 제305조가 제300조를 명시적으로 인용하지 않더라도, 성적으로 미성숙한 미성년자를 특별히 보호하려는 입법 취지 등을 고려하면 미성년자의제강간죄의 미수범도 처벌할 수 있다고 판단했습니다. 그리고 간음하려다 미수에 그친 사건에 형법 제305조, 제300조, 제297조를 적용한 것이 죄형법정주의에 반하지 않는다고 보았습니다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결).
이 판결은 2020년 개정 전 13세 미만에 관한 사건이지만, 같은 논리에 따라 현행 제305조 제2항의 의제강간에도 미수범 처벌이 가능한 것으로 이해되고 있습니다.

(2) 실행의 착수는 언제 인정될까요?

미수범은 범죄의 실행에 착수했지만 결과가 발생하지 않은 경우에 성립합니다(형법 제25조 제1항). 따라서 실행에 착수했는지가 미수범 성립의 출발점입니다.
실행의 착수 시점은 일반 강간죄와 미성년자의제강간죄에서 다릅니다.

미성년자의제강간죄는 폭행·협박을 요건으로 하지 않기 때문에, 간음행위와 직접 연결되는 행동을 시작했는지를 기준으로 판단하는 것이 일반적입니다.
이때 다음과 같은 사정을 종합하여 판단합니

일반적인 구분을 정리하면 다음과 같습니다.

※ 실제 사건에서는 각 행위가 연속적으로 이어졌는지에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.

(3) 실행에 착수하기 전이라면 처벌받지 않을까요?

실행에 착수하기 전의 준비 단계라도 처벌될 수 있습니다.
형법 제305조의3은 2020년 5월 19일 신설된 규정으로, 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정), 제301조(강간 등 상해죄에 한정) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 3년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다.
따라서 "실행에 착수하지 않았으니 미수범이 아니다"라는 사실이 곧 "처벌받지 않는다"는 의미는 아닙니다.

다만 예비가 성립하려면 단순한 생각이나 막연한 대화를 넘어, 범죄 실행을 위한 객관적인 준비 행위가 있어야 합니다.
실제 만남 없이 온라인에서 성적 대화를 하거나 만남을 유도하는 행위에 대해서는 아청법상 별도의 처벌 규정이 있으며, 이는 별도의 글에서 다룹니다.

(4) 의제강간미수와 의제추행은 어떻게 구분될까요?

간음에 이르지 않은 사건에서 신체 접촉이 있었다면, 그 행위는 의제강간미수 또는 의제추행 중 하나로 평가됩니다.
간음을 시도하는 과정에서 이루어진 신체 접촉은 일반적으로 별도의 추행죄가 아니라 의제강간미수죄에 함께 평가됩니다. 따라서 두 죄가 동시에 성립하는 것이 아니라, 다음과 같이 택일적으로 판단됩니다.

이 구분은 처벌의 종류를 바꿀 수 있습니다. 미성년자의제강간미수는 벌금형을 선택할 수 없지만, 미성년자의제추행은 벌금형을 선택할 수 있기 때문입니다.
간음·유사강간·추행의 행위 유형별 구분은 CASE 03에서 다룹니다.

(5) 스스로 멈췄다면 처벌이 달라질까요?

미수범은 범행이 중단된 이유에 따라 장애미수와 중지미수로 나뉩니다.

중지미수가 인정되려면 먼저 실행에 착수한 사실이 있어야 합니다. 실행에 착수하기 전에 그만뒀다면 미수범 자체가 성립하지 않으며, 예비·음모나 추행이 문제 될 수 있습니다.
판례는 일반적으로 사회통념상 범죄 실행에 장애가 될 만한 사유가 있어서 중단했다면 자의성을 인정하지 않고, 그러한 사유가 없는데도 자기 의사로 중단했다면 자의성을 인정하는 기준을 따르고 있습니다.
따라서 다음과 같은 경우에는 판단이 달라질 수 있습니다.

결국 중지미수 여부는 중단의 결정적 이유가 행위자 내부의 의사였는지, 외부 사정이었는지에 따라 판단됩니다.

(6) 처벌 수위는 얼마나 달라질까요?

간음에 이르지 않은 사건이라도 어떤 단계로 평가되는지에 따라 처벌의 종류와 범위가 크게 달라집니다.

미성년자의제강간미수는 미수 감경이 이루어지더라도 법정형에 벌금형이 없습니다. 따라서 유죄가 인정되면 징역형이 선고되며, 실형을 피하려면 집행유예가 선고되거나 중지미수로 형이 면제돼야 합니다.
미수범이나 예비·음모로 처벌되는 경우에도 신상정보 등록 등 부수처분이 문제 될 수 있으며, 이에 관한 내용은 CASE 23에서 다룹니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 다음과 같습니다.

이러한 사실관계를 기준으로 판단하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 성교행위가 없었다는 사실이 아니라, 실행의 착수가 있었는지와 중단의 결정적 이유가 무엇이었는지가 적용 범죄와 처벌 수위를 결정합니다.

성관계가 이루어지지 않았더라도 간음의 실행에 착수했다면 미성년자의제강간죄의 미수범으로 처벌될 수 있습니다.
다만 행위가 어느 단계까지 진행됐는지, 중단의 결정적 이유가 무엇이었는지에 따라 예비·음모, 의제추행, 장애미수, 중지미수로 평가가 달라지며 처벌의 종류와 범위도 크게 달라집니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간미수 사건에서 실행의 착수 여부와 중단의 경위, 수사기관이 확보한 증거를 분석하고 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.