미성년자의제강간과 미성년자의제추행은 어떻게 구분될까요?

“14세인 학생과 신체 접촉을 한 사실은 있지만 성관계를 하지는 않았습니다. 그런데 학생 부모님이 저를 미성년자의제강간으로 신고했다고 합니다. 성관계를 하지 않았는데도 의제강간죄로 처벌받을 수 있나요?”

A씨는 22세 대학생입니다.
A씨는 온라인 게임을 하다가 같은 길드에서 활동하던 B씨를 알게 됐습니다.
B씨는 게임 채팅에서 자신이 중학교 2학년이라고 밝혔고, A씨도 B씨가 만 14세라는 사실을 알고 있었습니다.

두 사람은 몇 달간 게임과 메신저로 대화를 나누다가 직접 만나기로 했습니다.
두 사람은 함께 식사를 한 뒤 대화를 이어가다가 숙박업소에 들어가게 됐습니다.
당시 두 사람 사이에는 신체 접촉이 있었습니다.

그러나 A씨는 B씨와 성교행위를 하지는 않았다고 설명했습니다.
이후 두 사람은 몇 차례 더 연락을 주고받았지만, 다시 만나지는 않았습니다.
그러던 중 B씨의 부모가 B씨의 휴대전화에서 A씨와 주고받은 메시지를 발견했습니다.

B씨의 부모는 성인인 A씨가 미성년자인 B씨와 숙박업소에 갔다는 사실을 알게 됐고, 두 사람 사이에 성관계가 있었을 것으로 의심했습니다.
B씨의 부모는 A씨를 경찰에 신고했습니다.
A씨는 경찰로부터 미성년자의제강간 혐의로 조사를 받을 수 있다는 안내를 받았습니다.

A씨는 B씨와 숙박업소에 갔다는 사실과 신체 접촉이 있었다는 사실은 인정했습니다.
그러나 성교행위는 없었다고 주장했습니다.
A씨는 성관계를 하지 않았다면 미성년자의제강간죄가 성립하지 않는다고 생각했습니다.

그런데 관련 법률을 찾아보니 성교행위가 없더라도 유사강간이나 추행으로 처벌받을 수 있다는 설명이 있었습니다.
A씨는 자신의 신체 접촉이 미성년자의제추행에 해당하는지, 아니면 성교행위가 없었더라도 미성년자의제강간과 비슷한 수준의 처벌을 받는지 궁금했습니다.
또한 경찰이 처음부터 미성년자의제강간 혐의로 조사한다면 실제 행위가 추행에 그쳤다는 사실을 어떻게 설명해야 하는지도 걱정됐습니다.

미성년자와 성교행위 없이 신체 접촉만 했다면 미성년자의제강간죄가 아니라 미성년자의제추행죄가 성립할까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

미성년자의제강간과 미성년자의제추행은 실제 성적 행위의 내용에 따라 구분됩니다.

형법 제305조는 일정한 연령에 해당하는 사람을 간음하거나 추행한 경우를 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있습니다.
따라서 법에서 정한 연령 요건을 충족하는 경우에는 폭행이나 협박이 없었더라도 범죄가 성립할 수 있습니다.
그러나 모든 성적 접촉이 미성년자의제강간에 해당하는 것은 아닙니다.

일반적으로 성교행위가 있었다면 미성년자의제강간이 성립할 수 있습니다.
반면 성교행위에 이르지 않은 신체 접촉이라도 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위에 해당한다면 미성년자의제추행이 성립할 수 있습니다.
또한 형법 제297조의2에서 정한 유사강간에 해당하는 행위가 있었다면 일반적인 추행보다 무거운 처벌 규정이 적용될 수 있습니다.

A씨의 사례에서 B씨는 만 14세이고 A씨는 만 22세입니다.
따라서 두 사람은 형법 제305조 제2항의 연령 요건을 충족합니다.
다만 A씨가 주장하는 것처럼 성교행위가 없었고 신체 접촉이 추행에 해당한다면 미성년자의제추행죄가 성립할 수 있습니다.

반대로 수사 과정에서 성교행위나 유사강간에 해당하는 행위가 확인된다면 적용되는 죄명과 처벌 기준이 달라질 수 있습니다.

결국 미성년자의제강간과 미성년자의제추행을 구분하는 핵심은 성적 접촉이 있었다는 사실 자체가 아니라 실제로 어떤 행위가 이루어졌는지입니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 미성년자의제강간과 미성년자의제추행은 어떤 법률에 근거할까요?

미성년자의제강간과 미성년자의제추행은 모두 형법 제305조에 근거합니다.
형법 제305조는 13세 미만인 사람, 또는 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 경우를 처벌합니다. 연령 요건에 관한 자세한 내용은 CASE 01에서 다룹니다.
이러한 연령 요건을 충족하면 폭행이나 협박이 없더라도 간음이나 추행에 대해 형사책임이 인정될 수 있습니다.

그러나 적용되는 처벌 규정은 실제 행위에 따라 달라집니다.
형법 제305조는 간음행위에 대해서는 강간죄의 예에 따라, 유사강간에 해당하는 행위에 대해서는 유사강간죄의 예에 따라, 추행행위에 대해서는 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있습니다.

따라서 동일한 연령의 상대방을 대상으로 한 행위라도 간음인지, 유사강간에 해당하는 행위인지, 추행인지에 따라 법정형이 달라집니다.
또한 실무나 일상에서는 형법 제305조에 해당하는 범죄 전체를 넓게 "미성년자의제강간"이라고 부르는 경우가 많습니다. 수사기관의 안내나 출석요구서에 기재된 정확한 죄명을 확인해야 하는 이유입니다.

(2) 미성년자의제강간은 어떤 행위가 있어야 성립할까요?

미성년자의제강간은 형법 제305조의 연령 요건을 충족하는 사람을 간음한 경우에 성립할 수 있습니다.
여기서 간음은 일반적으로 성교행위를 의미합니다.
따라서 성교행위가 실제로 이루어졌는지가 중요한 판단 기준입니다.

두 사람이 숙박업소에 함께 들어갔다는 사실이나 신체 접촉이 있었다는 사실만으로 간음행위가 있었다고 단정할 수는 없습니다.
수사기관은 당사자의 진술과 메시지, 숙박업소 이용 기록 등 관련 자료를 통해 실제 성교행위가 있었는지를 판단합니다.
다만 성교행위가 없었다는 이유만으로 모든 성범죄의 성립이 배제되는 것은 아닙니다.

실제 행위가 유사강간에 해당하거나 추행에 해당한다면 각각의 처벌 규정이 적용될 수 있습니다.
또한 간음행위가 완성되지 않았더라도 실행에 착수한 사실이 인정된다면 미수범 성립 여부가 문제 될 수 있습니다.
따라서 성교행위가 이루어지지 않았다는 사실과 미성년자의제강간 관련 형사책임이 전혀 없다는 결론을 동일하게 이해해서는 안 됩니다.

미성년자의제강간죄의 미수 성립 여부는 CASE 06에서 별도로 다룹니다.

(3) 미성년자의제추행은 어떤 신체 접촉까지 포함할까요?

미성년자의제추행은 형법 제305조의 연령 요건을 충족하는 사람을 추행한 경우에 성립할 수 있습니다.
추행은 반드시 성교행위가 있어야 성립하는 범죄가 아닙니다.
일반적으로 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말합니다.

구체적으로 어떤 행위가 추행에 해당하는지는 신체 접촉의 부위와 방법, 행위가 이루어진 경위, 당사자의 관계, 피해자의 연령 등을 종합하여 판단합니다.
옷 위로 접촉했다는 이유만으로 추행이 성립하지 않는 것은 아닙니다.
반대로 신체 접촉이 있었다는 사실만으로 모든 행위를 추행으로 인정하는 것도 아닙니다.

행위의 객관적인 성격과 당시의 구체적인 상황을 함께 살펴야 합니다.
특히 형법 제305조가 적용되는 연령의 상대방에 대해서는 폭행이나 협박이 없었더라도 추행죄가 성립할 수 있습니다.
따라서 상대방이 신체 접촉을 거부하지 않았다는 사정만으로 범죄 성립이 부정되지 않습니다.

미성년자의제추행에서는 성교행위의 유무보다 실제 신체 접촉이 추행에 해당하는지가 핵심적인 판단 기준입니다.

(4) 성교행위가 없어도 유사강간에 해당할 수 있을까요?

성교행위가 없었다고 해서 반드시 미성년자의제추행만 성립하는 것은 아닙니다.
형법 제297조의2는 유사강간에 해당하는 행위를 별도로 규정하고 있습니다.
이 조항은 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강·항문 등 신체의 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체 일부 또는 도구를 넣는 행위를 처벌합니다.

형법 제305조의 연령 요건을 충족하는 사람을 대상으로 이러한 행위가 이루어졌다면 폭행·협박이 없더라도 유사강간죄의 예에 따라 처벌될 수 있습니다.
따라서 성교행위가 없었다는 사실만으로 적용되는 처벌 규정이 강제추행죄의 예로 제한되는 것은 아닙니다.
행위 유형을 비교하면 다음과 같습니다.

즉 같은 신체 접촉이라도 법에서 정한 신체 내부 삽입행위가 있었는지에 따라 추행과 유사강간은 다르게 판단됩니다.
실제 행위가 형법상 간음, 유사강간, 추행 중 어디에 해당하는지를 구분해야 합니다.

(5) 의제강간과 의제추행의 처벌 수위는 얼마나 다를까요?

형법 제305조는 행위 유형에 따라 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있습니다.
각 행위의 기본적인 법정형은 다음과 같습니다.

이처럼 간음과 유사강간에 해당하는 행위는 징역형만 규정돼 있지만, 추행은 벌금형도 법정형에 포함돼 있습니다.
따라서 실제 행위가 무엇으로 인정되는지에 따라 적용되는 처벌 기준이 크게 달라질 수 있습니다.
다만 벌금형이 선고되더라도 형법 제305조의 범죄로 유죄가 확정되면 신상정보 등록 등 부수처분의 대상이 될 수 있습니다. 이에 관한 내용은 CASE 23에서 다룹니다.

또한 위 표는 형법 제305조에 따른 기본적인 처벌 기준입니다.
상대방의 연령과 행위의 내용에 따라 아청법 또는 성폭력처벌법의 특별규정이 적용될 수 있습니다.
특히 폭행이나 협박을 수단으로 한 간음·추행이 있었다면 단순히 형법 제305조의 처벌 기준만으로 사건을 판단해서는 안 됩니다. 이에 관한 내용은 CASE 02에서 다룹니다.

법정형과 실제 선고형도 구분해야 합니다.
실제 형량은 행위의 내용과 횟수, 피해자의 연령, 사건의 경위, 동종 전력, 피해 회복을 위한 노력 등 여러 사정을 고려하여 결정됩니다.
따라서 미성년자의제추행죄가 적용된다고 해서 반드시 벌금형이 선고되는 것은 아니며, 미성년자의제강간죄가 적용된다고 해서 모든 사건에서 동일한 형량이 선고되는 것도 아닙니다.

구체적인 처벌 수위와 양형 요소는 CASE 19에서 자세히 다룹니다.

(6) 경찰이 처음 적용한 죄명과 실제 처벌 죄명이 달라질 수 있을까요?

성범죄 사건에서는 신고 내용과 실제 수사 결과가 서로 다른 경우가 있습니다.
예를 들어 피해자 측이 성교행위가 있었다고 주장하며 미성년자의제강간 혐의로 신고했더라도, 수사 과정에서 확인된 행위가 추행에 그쳤다면 적용되는 죄명이 달라질 수 있습니다.
반대로 처음에는 단순한 신체 접촉으로 알려졌지만 수사 과정에서 성교행위나 유사강간에 해당하는 행위가 확인된다면 더 무거운 처벌 규정이 적용될 수 있습니다.

따라서 경찰이 처음 안내한 죄명이 최종적인 처벌 죄명으로 확정되는 것은 아닙니다.
수사기관은 당사자의 진술과 객관적인 자료를 토대로 실제 행위가 무엇이었는지를 조사합니다.
이 과정에서 중요한 것은 신체 접촉이 있었다는 사실을 인정하는 것과 간음행위가 있었다는 사실을 인정하는 것은 서로 다르다는 점입니다.

예를 들어 숙박업소에 함께 있었고 신체 접촉이 있었다는 사실이 확인되더라도, 그 사실만으로 성교행위까지 있었다고 단정할 수는 없습니다.
반대로 성교행위가 없었다고 주장하더라도 다른 증거를 통해 간음행위가 인정될 수 있습니다.
재판 단계에서도 마찬가지입니다. 검사가 미성년자의제강간으로 기소했더라도 간음행위가 합리적인 의심 없이 증명되지 않는다면 그 혐의는 인정되지 않습니다. 이 경우 공소사실에 포함된 보다 가벼운 행위가 인정된다면, 그 범위에서 미성년자의제추행 등이 인정될 수 있습니다.

따라서 수사 과정에서는 실제로 있었던 행위와 없었던 행위를 구분하여 설명해야 합니다.
또한 수사기관이 확보한 자료가 간음행위를 뒷받침하는지, 유사강간에 해당하는 행위를 뒷받침하는지, 추행행위만을 보여주는지도 구분해야 합니다.
최종적인 적용 죄명은 신고 당시의 표현이 아니라 수사와 재판을 통해 인정된 구체적인 행위에 따라 결정됩니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 A씨가 만 22세이고 B씨가 만 14세였다는 점입니다.
두 사람은 온라인 게임을 통해 알게 된 뒤 직접 만나 숙박업소에 함께 있었고, A씨는 B씨와 신체 접촉이 있었다는 사실을 인정하고 있습니다.
그러나 A씨는 성교행위가 없었다고 주장하고 있습니다.

이러한 사실관계를 기준으로 적용 법률을 구분하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 성적 접촉이 있었다는 사실 자체보다 실제로 어떤 행위가 이루어졌는지, 그 행위가 형법상 간음·유사강간·추행 중 어디에 해당하는지가 핵심입니다.

미성년자의제강간과 미성년자의제추행은 모두 형법 제305조에 근거하지만 실제 행위의 내용에 따라 구분됩니다.
간음행위인지, 유사강간에 해당하는 행위인지, 추행행위인지에 따라 적용되는 처벌 규정과 법정형이 달라질 수 있습니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 및 미성년자의제추행 사건에서 실제 성적 행위의 내용과 수사기관이 확보한 증거를 분석하고, 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.