행위자가 19세 미만이라면 미성년자의제강간죄가 성립할까요?

“고등학생 아들이 미성년자의제강간 혐의로 경찰 연락을 받았습니다. 아들은 17세이고 상대방은 12세라고 합니다. 같은 미성년자인데도 성인처럼 처벌받게 되는 건가요?”

A군은 고등학교 2학년에 재학 중인 만 17세 학생입니다.
A군은 온라인 게임을 통해 B양을 알게 됐습니다. 두 사람은 게임을 함께 하면서 친해졌고, 이후 개인적으로 연락을 주고받기 시작했습니다.
B양은 당시 초등학교 6학년으로 만 12세였습니다.

A군은 B양이 초등학생이라는 사실을 알고 있었고, 서로의 나이를 이야기한 적도 있었습니다.
두 사람은 몇 달간 연락을 주고받다가 직접 만나기로 했고, 이후 여러 차례 만남을 이어갔습니다.
그러던 중 두 사람 사이에 성관계가 있었습니다.

A군은 B양에게 폭행이나 협박을 한 적이 없었으며, B양도 당시 성관계에 동의했다고 생각했습니다.
그러나 얼마 지나지 않아 B양의 부모가 B양의 휴대전화에서 A군과 주고받은 메시지를 발견했습니다.
B양의 부모는 A군을 경찰에 신고했습니다.

경찰은 A군과 보호자인 A군의 부모에게 연락해 미성년자의제강간 혐의로 출석을 요구했습니다.
A군의 부모는 크게 당황했습니다.
인터넷에서는 19세 미만인 사람은 미성년자의제강간죄로 처벌받지 않는다는 설명도 찾아볼 수 있었기 때문입니다.

그러나 경찰은 상대방이 13세 미만인 경우에는 행위자가 19세 미만이더라도 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있다고 안내했습니다.
A군의 부모는 아들이 성인과 같은 형사재판을 받게 되는지, 소년사건으로 처리될 가능성은 없는지 궁금했습니다.
또한 처벌을 받게 된다면 전과가 남는지, 신상정보 등록 같은 처분도 따르는지, 보호자로서 무엇을 해야 하는지도 걱정됐습니다.

행위자가 19세 미만이라도 상대방이 13세 미만이라면 미성년자의제강간죄로 처벌받을 수 있을까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

행위자가 19세 미만이더라도 상대방이 13세 미만이라면 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다.

형법 제305조는 상대방의 연령에 따라 적용 규정을 나누고 있습니다.

A군의 사례에서 B양은 만 12세이므로 형법 제305조 제1항이 문제 됩니다. A군은 만 17세로 형사미성년자가 아니므로, 실제 간음행위와 연령에 관한 고의가 인정된다면 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다.
다만 A군은 소년법상 범죄소년에 해당합니다. 따라서 사건은 형사재판으로 진행될 수도 있고, 가정법원 소년부의 소년보호사건으로 진행될 수도 있습니다.
어떤 절차로 진행되는지에 따라 전과 여부, 처분의 내용, 신상정보 등록 등 부수처분 여부가 크게 달라집니다.

결국 행위자가 19세 미만인 사건에서는 상대방의 연령에 따른 범죄 성립 여부와, 행위자의 연령에 따른 사건 처리 절차를 함께 판단해야 합니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 형법 제305조는 행위자의 연령을 어떻게 구분하고 있을까요?

형법 제305조는 상대방의 연령에 따라 제1항과 제2항으로 구분되며, 행위자의 연령 요건은 제2항에만 있습니다.

제2항은 2020년 5월 19일 형법 개정으로 신설됐습니다. 이 조항에 행위자가 19세 이상이어야 한다는 요건을 둔 것은, 청소년 사이의 성적 접촉까지 일률적으로 처벌하지 않으려는 취지로 이해됩니다.
반면 13세 미만인 사람에 대한 제1항에는 이러한 제한이 없습니다.
따라서 행위자가 19세 미만이라는 사실은 제305조 제2항의 적용을 배제하지만, 제305조 제1항의 적용까지 배제하는 것은 아닙니다.

연령 요건에 관한 전반적인 내용은 CASE 01에서 다룹니다.

(2) 상대방이 13세 이상 16세 미만이라면 19세 미만 행위자는 처벌받지 않을까요?

예를 들어 17세인 사람이 15세인 상대방과 성관계를 했다면 형법 제305조 제2항의 행위자 연령 요건을 충족하지 않습니다. 따라서 제2항에 따른 미성년자의제강간죄는 성립하지 않습니다.
그러나 미성년자의제강간죄가 성립하지 않는다는 사실이 모든 형사책임이 없다는 의미는 아닙니다.
상대방이 아동·청소년이라면 구체적인 행위에 따라 다음과 같은 범죄가 문제 될 수 있습니다.

이 범죄들은 형법 제305조 제2항과 달리 행위자가 19세 이상이어야 한다는 요건을 두고 있지 않습니다.
따라서 행위자가 19세 미만이라도 이러한 요건에 해당하는 사정이 있다면 별도로 처벌될 수 있습니다. 폭행·협박이 있었던 경우의 적용 법률은 CASE 02, 대가가 오간 경우는 CASE 25에서 다룹니다.

(3) 행위자의 연령에 따라 처리는 어떻게 달라질까요?

형법 제305조 제1항에는 행위자의 연령 제한이 없지만, 형사책임능력은 별도로 판단해야 합니다.
형법 제9조는 14세가 되지 않은 사람의 행위는 벌하지 않는다고 규정하고 있습니다. 또한 소년법은 19세 미만인 사람을 소년으로 보고, 연령에 따라 다음과 같이 구분합니다.

예를 들어 13세인 사람이 12세인 상대방과 성관계를 했다면 형법 제305조 제1항에 해당하는 행위가 문제 될 수 있습니다. 그러나 행위자가 14세 미만이므로 형사처벌을 받지 않으며, 소년법상 보호처분 대상이 될 수 있습니다.
반면 행위자가 17세라면 범죄소년에 해당합니다. 따라서 범죄의 구성요건이 인정된다면 형사책임을 질 수 있고, 사건에 따라 형사재판 또는 소년보호절차로 진행될 수 있습니다.

(4) 19세 미만이라면 반드시 소년보호사건으로 처리될까요?

행위자가 19세 미만이라고 해서 모든 사건이 소년보호사건으로 처리되는 것은 아닙니다.
14세 이상 19세 미만인 범죄소년의 사건은 일반적으로 다음과 같이 진행됩니다.
경찰이 수사한 뒤 사건을 검찰에 송치합니다.

검사는 사건을 형사법원에 기소하거나, 보호처분이 적절하다고 판단하면 가정법원 소년부에 송치할 수 있습니다( 소년법 제49조).
형사법원도 심리 결과 보호처분이 적절하다고 판단하면 사건을 소년부에 송치할 수 있습니다(소년법 제50조).
두 절차는 성격과 결과에서 큰 차이가 있습니다.

소년법 제32조 제6항은 소년의 보호처분이 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 않는다고 규정하고 있습니다.
검사나 법원이 어떤 절차를 선택할지는 범행의 내용과 횟수, 피해자의 연령, 범행 경위, 피해 정도, 행위자의 성행과 재범 위험성, 보호자의 보호 능력과 환경 등을 종합하여 판단합니다.
특히 피해자가 13세 미만인 성범죄는 중대한 사건으로 평가되는 경우가 많아, 행위자가 소년이라는 이유만으로 보호처분이 보장되는 것은 아닙니다.

(5) 형사처벌을 받게 되면 성인과 무엇이 다를까요?

형법 제305조 제1항에 따른 미성년자의제강간죄는 간음행위에 대해 강간죄의 예에 따라 3년 이상의 유기징역에 처합니다.
다만 행위자가 소년이라면 형사재판을 받더라도 소년법상 특례가 적용됩니다.

부정기형이란 "징역 장기 ○년, 단기 ○년"처럼 형기의 범위를 정하여 선고하는 것을 말합니다. 단기가 지난 뒤 교정 성적 등에 따라 형 집행을 종료할 수 있습니다.
여기서 주의할 점이 있습니다.
범죄가 성립하는지는 행위 당시의 연령을 기준으로 판단하지만, 부정기형 등 소년법상 특례를 적용받는지는 원칙적으로 판결 선고 시를 기준으로 판단합니다.

따라서 범행 당시에는 소년이었더라도 수사와 재판이 길어져 사실심 판결 선고 전에 19세가 된다면, 부정기형 등 일부 특례를 적용받지 못할 수 있습니다.
또한 폭행·협박 등 다른 가중처벌 요건이 인정되는 경우에는 성폭력처벌법 등 특별법상 규정이 적용될 수 있습니다.

(6) 미성년자끼리의 관계였다면 처벌받지 않을까요?

미성년자 사이의 성관계라고 해서 모든 경우에 형사처벌이 배제되는 것은 아닙니다.
형법 제305조는 일정한 연령에 해당하는 사람을 보호하기 위해 상대방의 동의 여부와 관계없이 성립할 수 있도록 규정한 범죄입니다. 따라서 13세 미만인 상대방이 동의했다거나 두 사람 모두 미성년자였다는 사실만으로 범죄 성립이 부정되지 않습니다.
동의와 관련된 구체적인 쟁점은 CASE 26에서 다룹니다.

(7) 신상정보 등록과 취업제한도 적용될까요?

형법 제305조의 범죄로 형사재판에서 유죄판결이 확정되면, 행위자가 소년이었더라도 신상정보 등록 대상이 될 수 있습니다. 또한 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령이 함께 선고될 수 있습니다.
반면 소년보호처분은 형사 유죄판결이 아니므로, 원칙적으로 신상정보 등록이나 취업제한명령과 같은 형사 유죄판결에 따른 부수처분의 대상이 되지 않습니다.
이처럼 같은 사건이라도 형사처분과 보호처분 중 어떤 절차로 진행되는지에 따라 행위자의 장래에 미치는 영향이 크게 달라집니다.

신상정보 등록과 취업제한명령에 관한 자세한 내용은 CASE 23, CASE 24에서 다룹니다.

A군의 사건에서 확인된 사실은 A군이 만 17세이고 B양이 만 12세였다는 점입니다.
A군은 B양이 초등학생이라는 사실을 알고 있었으며, 성관계를 가진 사실도 인정하고 있습니다.
이러한 사실관계를 기준으로 형법 제305조와 소년법의 적용 여부를 구분하면 다음과 같습니다.

결국 A군의 사건에서는 형법 제305조 제1항에 따라 범죄가 성립할 수 있다는 점을 전제로, 형사처분과 소년보호처분 중 어떤 절차로 진행되는지가 핵심 쟁점입니다.

행위자가 19세 미만이라는 이유만으로 미성년자의제강간죄의 성립이 모두 배제되는 것은 아닙니다.
상대방이 13세 미만이라면 형법 제305조 제1항이 적용될 수 있으며, 행위자가 14세 이상이라면 형사처분과 소년보호처분 중 어떤 절차로 진행되는지가 사건의 결과를 크게 좌우합니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 상대방과 행위자의 연령, 실제 성적 행위의 내용, 소년법상 절차와 형사책임을 분석하고 경찰조사부터 소년보호사건·형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.