미성년자의제강간과 일반 강간죄는 무엇이 다를까요?

“15세인 여자친구와 성관계를 했는데, 여자친구 부모님이 저를 강간죄로 고소했습니다. 여자친구는 경찰에서 제가 억지로 했다고 진술했다고 합니다. 저는 강제로 성관계를 한 적이 없는데, 강제가 아니었다는 사실이 밝혀지면 처벌받지 않는 건가요?”

A씨는 24세로, 온라인 커뮤니티를 통해 B씨를 알게 됐습니다.
B씨는 당시 만 15세였고, A씨는 처음 연락을 주고받을 때부터 B씨가 고등학교 입학을 앞둔 학생이라는 사실을 알고 있었습니다.
두 사람은 메시지를 주고받으며 가까워졌고, 이후 직접 만나 교제를 시작했습니다.

교제한 지 몇 달이 지난 뒤 두 사람은 A씨의 자취방에서 성관계를 가졌습니다.
그러나 이후 B씨의 부모가 두 사람의 관계를 알게 됐습니다.
B씨의 부모는 성인인 A씨가 미성년자인 B씨와 성관계를 가졌다는 사실에 크게 반발했고, A씨를 강간죄로 고소했습니다.

B씨는 경찰조사에서 "싫다고 했는데 A씨가 팔을 붙잡고 계속 요구해 어쩔 수 없이 응했다"고 진술했습니다.
경찰은 A씨에게 아청법 위반(강간) 혐의로 출석을 요구했습니다.
A씨는 B씨와 성관계를 가진 사실은 인정했습니다. 그러나 B씨의 팔을 붙잡거나 위협한 적이 없고, 두 사람이 자연스럽게 성관계를 가졌다고 생각했습니다.

실제로 A씨의 휴대전화에는 그날 이후에도 B씨와 평소처럼 연락을 주고받은 메시지가 남아 있었습니다.
A씨가 알고 있던 강간죄는 상대방의 의사에 반해 폭행이나 협박으로 성관계를 하는 범죄였습니다.
따라서 폭행이나 협박이 없었다는 사실이 밝혀지면 사건이 끝날 것이라고 생각했습니다.

그런데 경찰은 A씨에게 강간 혐의가 인정되지 않더라도 미성년자의제강간 혐의가 문제 될 수 있다고 안내했습니다.
A씨는 처음 듣는 죄명이었습니다.
일반 강간죄와 미성년자의제강간죄가 어떻게 다른지, 강요가 없었다는 사실이 왜 처벌을 피할 근거가 되지 않는지 이해하기 어려웠습니다.

또한 어떤 혐의가 인정되는지에 따라 처벌 수위가 달라지는지도 궁금했습니다.

폭행이나 협박이 없었다는 사실이 인정되면 처벌을 피할 수 있을까요? 일반 강간죄와 미성년자의제강간죄는 어떤 점에서 다를까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

일반 강간죄와 미성년자의제강간죄는 성립요건이 다릅니다. 폭행이나 협박이 없었다는 사실이 인정되더라도 미성년자의제강간죄는 별도로 성립할 수 있습니다.

형법 제297조의 강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에 성립합니다.
따라서 일반 강간죄에서는 성관계가 이루어진 경위와 폭행·협박의 존재가 중요한 쟁점입니다.
반면 형법 제305조의 미성년자의제강간죄는 폭행이나 협박을 요건으로 하지 않습니다. 상대방이 13세 미만이거나, 13세 이상 16세 미만이고 행위자가 19세 이상인 경우 간음행위와 고의가 인정되면 범죄가 성립할 수 있습니다.

A씨의 사례에서 이 차이는 다음과 같이 나타납니다.
아청법 위반(강간) 혐의는 A씨가 폭행이나 협박을 수단으로 간음했는지가 핵심입니다. 폭행·협박이 인정되지 않으면 이 혐의는 성립하지 않습니다.
미성년자의제강간 혐의는 B씨가 만 15세, A씨가 만 24세이고 A씨가 B씨의 나이를 알고 있었다는 점에서 별도로 성립할 수 있습니다.

다만 두 혐의는 처벌 수위에서 큰 차이가 있습니다.
아청법상 강간죄는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처합니다. 반면 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간죄는 강간죄의 예에 따라 3년 이상의 유기징역에 처합니다.

결국 폭행·협박이 없었다는 주장은 처벌을 완전히 피하는 근거는 되지 않지만, 어떤 범죄로 처벌받는지를 결정하는 중요한 쟁점이 됩니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 일반 강간죄는 어떤 경우에 성립할까요?

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우를 처벌하도록 규정하고 있습니다.
강간죄가 성립하려면 단순히 성관계가 있었다는 사실만으로는 부족합니다.
폭행 또는 협박을 수단으로 간음행위가 이루어졌다는 사실이 인정돼야 합니다.

여기서 폭행은 반드시 상대방에게 심각한 상해를 입히는 행위만을 의미하지 않습니다.
협박 역시 반드시 흉기를 사용하거나 명시적으로 생명에 대한 위협을 가하는 경우로 제한되지 않습니다.
다만 일반 강간죄에서 요구되는 폭행·협박의 정도에 관해서는 판례상 기준이 형성돼 있습니다.

대법원은 강간죄의 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다고 판단해 왔습니다.
그 정도에 이르렀는지는 폭행·협박의 내용뿐 아니라 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등을 종합하여 판단합니다.
대법원은 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로, 폭행·협박이 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다고 보았습니다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결).

참고로 대법원 전원합의체는 2023년 9월 21일 선고한 2018도13877 판결에서 강제추행죄의 폭행·협박 기준을 완화했습니다. 이 판결은 강제추행죄에 관한 것으로, 강간죄의 기준을 직접 변경한 것은 아닙니다.
일반 강간죄의 핵심은 폭행·협박을 수단으로 간음행위가 이루어졌는지입니다.

(2) 미성년자의제강간죄는 왜 폭행·협박이 없어도 성립할까요?

형법 제305조는 일정한 연령에 해당하는 사람에 대한 간음·추행을 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있습니다.
일반 강간죄와 달리 폭행이나 협박을 별도의 성립요건으로 요구하지 않습니다.
이는 일정한 연령의 사람을 성적 침해로부터 보호하기 위한 규정입니다.

따라서 상대방이 이 연령에 해당한다면, 폭행이나 협박이 없었다는 사실만으로 미성년자의제강간죄의 성립이 배제되지 않습니다.
연령별 적용 기준과 형사미성년자에 관한 자세한 내용은 CASE 01에서 다룹니다.

(3) 일반 강간죄와 미성년자의제강간죄의 차이는 무엇일까요?

두 범죄는 모두 간음행위를 처벌하지만 성립요건에는 차이가 있습니다.

※ 형사미성년자에 대한 형법 제9조의 적용과 특별법상 가중처벌 여부는 별도로 판단합니다.

일반 강간죄에서는 폭행·협박이 있었는지와 그 수단으로 간음행위가 이루어졌는지가 중요합니다.
반면 미성년자의제강간죄에서는 상대방의 연령과 행위자의 연령, 실제 간음행위, 연령에 관한 고의가 핵심적인 판단 요소입니다.
따라서 두 범죄는 같은 간음행위를 대상으로 하더라도 적용되는 법률과 입증해야 할 내용이 다릅니다.

특히 미성년자의제강간 사건에서 폭행이나 협박이 없었다는 사실은 일반 강간죄와의 차이를 설명하는 사정이 될 수 있지만, 미성년자의제강간죄의 성립을 부정하는 근거가 되지는 않습니다.

(4) 상대방이 동의했다면 두 범죄의 판단은 어떻게 달라질까요?

일반 강간죄와 미성년자의제강간죄는 상대방의 동의를 판단하는 방식에서도 차이가 있습니다.
일반 강간죄에서는 상대방이 성관계에 동의했는지, 폭행·협박이 있었는지, 성관계가 어떤 경위로 이루어졌는지가 중요한 쟁점이 됩니다.
반면 미성년자의제강간죄는 법에서 정한 연령에 해당하는 사람을 보호하기 위해 동의 여부와 관계없이 성립할 수 있습니다.

헌법재판소는 2024년 6월 27일 선고한 2022헌바106 등 사건에서 형법 제305조 제2항의 관련 부분에 대해 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸습니다.
헌법재판소는 13세 이상 16세 미만인 사람도 13세 미만인 사람과 마찬가지로 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어렵다고 보았습니다. 또한 이 조항의 입법 취지가 점점 정교해지는 온라인 성범죄와 그루밍 성범죄로부터 16세 미만 청소년을 두텁게 보호하려는 데 있다고 판단했습니다.
따라서 미성년자의제강간죄에서는 상대방의 동의가 있었다는 사실만으로 범죄 성립이 부정되지 않습니다.

교제 관계였거나 상대방이 먼저 성관계를 제안한 경우 등 동의와 관련된 구체적인 쟁점은 CASE 26에서 다룹니다.

(5) 두 범죄의 처벌 수위는 같을까요?

형법 제297조의 일반 강간죄는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있습니다.
형법 제305조에 따른 미성년자의제강간죄도 간음행위에 대해서는 강간죄의 예에 따라 처벌합니다.
따라서 기본적인 법정형은 동일합니다.

그러나 실제 적용 법률과 처벌 수위는 사건의 구체적인 내용에 따라 달라질 수 있습니다.
특히 피해자가 아동·청소년인 경우에는 아청법상 강간죄가 적용될 수 있습니다.
아청법 제7조 제1항은 아동·청소년에 대한 강간죄를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있습니다.

또한 13세 미만인 사람에 대한 강간은 성폭력처벌법 제7조 제1항에 따라 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있습니다.
따라서 상대방이 미성년자라는 이유만으로 모든 사건에 형법 제305조만 적용되는 것은 아닙니다.

※ 위 표는 대표적인 적용 사례를 비교한 것입니다. 실제 적용 법률은 구체적인 행위와 법률 간 관계에 따라 달라집니다.

표에서 보듯이 같은 15세 상대방과의 간음행위라도 폭행·협박이 인정되는지에 따라 법정형의 하한이 3년에서 5년으로 달라지고, 상한도 무기징역까지 올라갑니다.
또한 아청법상 강간죄는 행위자의 연령을 요건으로 하지 않습니다. 따라서 행위자가 19세 미만이라 형법 제305조 제2항이 적용되지 않는 사건이라도, 폭행·협박이 인정된다면 아청법상 강간죄가 성립할 수 있습니다.

(6) 강간 혐의가 인정되지 않으면 어떻게 될까요?

상대방이 형법 제305조에서 정한 연령에 해당하는 사건에서는 강간 혐의와 미성년자의제강간 혐의가 함께 문제 될 수 있습니다.
두 혐의는 서로 다른 구성요건을 가진 범죄입니다. 따라서 폭행·협박이 인정되지 않아 강간 혐의가 성립하지 않더라도, 연령 요건과 간음행위, 연령에 대한 인식이 인정된다면 미성년자의제강간죄는 별도로 성립할 수 있습니다.

반대로 폭행·협박이 인정되는 경우에도 강간죄와 미성년자의제강간죄를 각각 독립된 범죄로 인정하여 처벌을 단순히 합산하는 것은 아닙니다. 피해자의 연령과 폭행·협박의 내용, 실제 간음행위 등을 기준으로 적용 법률과 죄수관계를 판단해야 합니다.
따라서 처음에 강간 혐의로 고소되거나 수사가 시작되더라도, 수사 결과에 따라 적용 법조가 달라질 수 있습니다. 강간 혐의를 다투는 사건이라도 미성년자의제강간 혐의가 함께 문제 될 수 있다는 점을 전제로 대응해야 합니다.
또한 실제 사건에서는 간음행위뿐 아니라 유사강간이나 추행, 불법촬영 등 다른 혐의가 함께 문제 될 수 있습니다. 이러한 경우에도 각각의 행위와 적용 법률을 구분하여 판단해야 합니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 A씨가 만 24세이고 B씨가 만 15세였다는 점입니다.
두 사람은 교제 중 성관계를 가졌고, B씨는 A씨가 팔을 붙잡고 억지로 성관계를 했다고 진술하고 있습니다.
반면 A씨는 폭행이나 협박이 없었다고 주장하고 있습니다.

이러한 사실관계를 기준으로 적용 법률을 구분하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 폭행·협박이 없었다는 주장만으로 혐의 전체를 판단할 것이 아니라, 아청법상 강간죄와 형법상 미성년자의제강간죄의 성립요건을 구분해야 합니다.

일반 강간죄와 미성년자의제강간죄는 모두 간음행위를 처벌하지만 성립요건이 다릅니다.
폭행·협박이 없었다는 점이 인정되더라도 미성년자의제강간죄는 성립할 수 있으며, 어떤 혐의가 인정되는지에 따라 처벌 수위는 크게 달라집니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 상대방의 연령과 성적 행위의 경위, 폭행·협박의 유무, 적용 법률을 분석하고 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.