미성년자의제강간죄, 성관계 당시 나이를 기준으로 판단할까요?

“몇 년 전 교제했던 사람이 저를 미성년자의제강간으로 고소했다는 연락을 받았습니다. 교제를 시작할 때 상대방은 15세였지만, 지금은 20대 성인입니다. 법이 바뀌기 전부터 만났던 관계인데, 이제 와서 처벌받을 수 있나요?”

A씨는 현재 29세 직장인입니다.
A씨는 22세였던 2019년 가을, 지인 모임에서 B씨를 알게 됐습니다.
B씨는 당시 고등학교 1학년으로 만 15세였고, A씨도 B씨의 나이를 알고 있었습니다.

두 사람은 연락을 주고받으며 교제를 시작했고, 교제 기간 동안 여러 차례 성관계를 가졌습니다.
두 사람의 관계는 2020년 가을까지 약 1년간 이어졌습니다. 그 사이 B씨는 2020년 9월 생일이 지나 만 16세가 됐습니다.
이후 두 사람은 헤어졌고, 한동안 연락하지 않았습니다.

그런데 2026년, A씨는 경찰로부터 연락을 받았습니다.
현재 만 22세가 된 B씨가 A씨를 미성년자의제강간 혐의로 고소했다는 것이었습니다.
경찰은 A씨에게 출석을 요구하면서, B씨와 처음 성관계를 가진 시점과 이후 만남의 횟수, 숙박업소 이용 여부 등을 질문할 예정이라고 안내했습니다.

A씨는 당황했습니다.
B씨는 이미 성인이 됐고, 교제가 끝난 지도 5년이 넘게 지났기 때문입니다.
또한 A씨는 인터넷에서 미성년자의제강간죄의 기준이 16세 미만으로 바뀐 것이 2020년이라는 내용을 보게 됐습니다.

두 사람이 교제를 시작한 것은 2019년이었으므로, 법이 바뀌기 전의 관계까지 처벌받는 것인지 궁금했습니다.
A씨는 B씨와 교제했고 성관계를 가졌다는 사실은 인정했습니다.
그러나 오래전의 일이라 각각의 성관계가 언제 있었는지 정확하게 기억하지 못했습니다.

특히 법이 바뀐 2020년 5월 전후와 B씨가 16세가 된 2020년 9월 전후에 어떤 만남이 있었는지는 분명하지 않았습니다.
A씨는 날짜를 정확히 기억하지 못하는 상황에서 어떻게 진술해야 할지 고민됐습니다.

상대방이 지금은 성인이 됐다면, 과거의 성관계는 어떤 기준으로 판단될까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

미성년자의제강간죄의 연령 요건은 각각의 성적 행위가 이루어진 당시를 기준으로 판단합니다. 또한 적용되는 법률도 행위 당시의 법률을 기준으로 합니다.

따라서 상대방이 지금은 성인이 됐다는 사실만으로 과거 행위에 대한 형사책임이 사라지지 않습니다. 고소가 늦게 이루어졌다는 사정도 마찬가지입니다.
반면 형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌을 행위 시의 법률에 따르도록 정하고 있습니다. 따라서 2020년 5월 19일 형법 개정으로 신설된 제305조 제2항은 그 이전에 이루어진 행위에는 적용되지 않습니다.
A씨의 사례에서 두 사람의 교제 기간은 다음과 같이 나누어 판단됩니다.

2019년 가을부터 2020년 5월 18일까지의 성관계는 개정 전 행위이므로 형법 제305조 제2항이 적용되지 않습니다.
2020년 5월 19일부터 B씨의 16세 생일 전날까지의 성관계는 형법 제305조 제2항이 적용될 수 있습니다.
B씨의 16세 생일 이후의 성관계는 상대방 연령 요건에 해당하지 않으므로 제305조 제2항이 적용되지 않습니다.

B씨가 현재 22세라는 사실은 이 판단에 영향을 주지 않습니다.
다만 제305조 제2항이 적용되지 않는 기간이라도 다른 성범죄의 요건을 충족한다면 별도의 형사책임이 인정될 수 있습니다.
또한 여러 차례 성관계가 있었다면, 성관계가 있었다는 사실과 그 성관계가 제305조 제2항이 적용되는 기간에 이루어졌다는 사실은 구분해서 판단해야 합니다.

결국 ”지금 몇 살인가"가 아니라 "행위 당시 몇 살이었고, 그때 어떤 법률이 시행되고 있었는가"가 핵심입니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 미성년자의제강간죄의 연령은 언제 기준으로 판단할까요?

형법 제305조의 연령 요건은 각 성적 행위가 이루어진 당시를 기준으로 판단합니다.
사건은 행위 이후 신고, 수사, 기소, 재판으로 이어지며 그 사이 상당한 시간이 흐를 수 있습니다. 그러나 이후의 시점은 범죄 성립 여부를 판단하는 기준이 아닙니다.

예를 들어 행위 당시 상대방이 15세였다면 이후 16세가 되거나 성인이 되더라도 당시의 연령 요건은 그대로 유지됩니다.
반대로 행위 당시 상대방이 이미 16세였다면, 상대방이 과거에 15세였다는 사실만으로 제305조 제2항이 적용되지 않습니다.
연령별 적용 기준, 만 나이 계산, 생일 전날과 당일의 구분, 행위자가 교제 중 19세가 된 경우의 판단은 CASE 01에서 자세히 다룹니다.

(2) 상대방이 지금 성인이 됐다면 처벌받지 않을까요?

상대방이 현재 16세 이상이거나 성인이 됐다는 사실은 과거에 성립한 미성년자의제강간죄의 형사책임을 없애지 않습니다.
또한 성범죄는 2013년 6월 19일부터 친고죄 규정이 폐지됐습니다. 따라서 고소 기간의 제한이 없으며, 피해자가 성인이 된 뒤 직접 고소하더라도 수사와 처벌이 이루어질 수 있습니다.
실제로 미성년자 대상 성범죄는 피해자가 성인이 된 이후에 사건의 의미를 인식하거나 신고하는 경우가 적지 않습니다.

다만 사건 발생 후 오랜 시간이 지났다면 실제 행위가 언제 이루어졌는지를 입증하는 데 어려움이 발생할 수 있습니다. 당사자의 기억이 불분명해질 수 있고, 메시지나 사진 등 당시 자료가 남아 있지 않을 수도 있기 때문입니다.
그러나 시간이 지났다는 사실만으로 범죄 성립이 부정되는 것은 아닙니다. 수사기관은 남아 있는 진술과 객관적인 자료를 토대로 행위 시점을 판단합니다.
또한 사건 발생 후 시간이 많이 지났다면 공소시효 문제도 별도로 살펴야 합니다. 미성년자 대상 성범죄에는 공소시효의 진행 시점 등에 관한 특례가 있으므로, 단순히 몇 년이 지났다는 사실만으로 공소시효가 완성됐다고 단정해서는 안 됩니다.

미성년자의제강간죄의 공소시효는 CASE 28에서 별도로 다룹니다.

(3) 2020년 법 개정 전 행위에도 제305조 제2항이 적용될까요?

형법 제305조 제2항은 2020년 5월 19일 신설된 규정입니다. 그 전에는 형법 제305조의 보호 대상이 13세 미만인 사람으로 제한돼 있었습니다.
형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다고 규정하고 있습니다. 헌법 제13조 제1항도 행위 시의 법률에 따라 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않는다고 정하고 있습니다.
따라서 2020년 5월 19일 이전에 13세 이상 16세 미만인 사람과 이루어진 행위에는 형법 제305조 제2항이 적용되지 않습니다.

즉 상대방이 13세 이상 16세 미만이었던 사건에서는 행위가 개정일 이전인지 이후인지에 따라 미성년자의제강간죄의 성립 여부가 달라집니다.

(4) 개정 전 행위라면 어떤 형사책임도 없을까요?

개정 전 행위에 형법 제305조 제2항이 적용되지 않는다고 해서, 모든 형사책임이 없어지는 것은 아닙니다.
행위 당시에도 시행되고 있던 다른 처벌 규정에 해당한다면 그 규정에 따라 처벌될 수 있습니다.

※ 각 범죄의 구성요건과 법정형도 행위 당시의 법률을 기준으로 판단합니다.

따라서 개정 전 행위가 문제 된 사건이라도, 행위 당시의 법률에 따라 다른 범죄의 요건에 해당하는지는 별도로 살펴야 합니다.

(5) 개정일이나 생일 전후에 걸쳐 관계가 이어졌다면 어떻게 판단할까요?

교제 기간이 길거나 여러 차례 성관계가 있었다면, 행위 시점이 개정일이나 생일 전후에 걸쳐 있을 수 있습니다.
이 경우 교제 기간 전체를 하나로 묶어 판단하지 않습니다. 각 행위가 이루어진 시점마다 당시의 법률과 양측의 연령을 기준으로 판단합니다.
여러 차례의 행위가 하나의 범죄로 평가되는 경우에도, 새로 신설된 처벌 규정은 그 시행 이후의 행위에만 적용되는 것이 원칙입니다. 따라서 개정 전의 행위까지 제305조 제2항으로 처벌할 수는 없습니다.

결국 이러한 사건에서는 다음 세 가지 기준일을 확인해야 합니다.

이 세 날짜를 기준으로 기간을 나누면, 어느 기간의 행위가 제305조 제2항의 적용 대상인지 확인할 수 있습니다.
생일 기준의 계산 방법은 CASE 01, 여러 차례 성관계가 있었던 경우의 처벌은 CASE 26에서 다룹니다.

(6) 여러 차례 성관계가 있었다면 각각의 날짜를 특정해야 할까요?

여러 차례 성관계가 있었고 그 기간이 위 기준일 전후에 걸쳐 있다면, 각각의 행위가 언제 이루어졌는지에 따라 범죄 성립 여부가 달라집니다.
그러나 실제 사건에서는 모든 성관계의 날짜가 정확히 기억되지 않는 경우가 많습니다. 특히 교제 기간이 길고 여러 차례 만남이 있었다면 각각의 날짜를 구체적으로 특정하기 어려울 수 있습니다.
이 경우 수사기관은 다음과 같은 자료를 통해 행위 시점을 특정하려 합니다.

형사재판에서는 공소사실이 다른 사실과 구별될 수 있을 정도로 특정돼야 하며, 유죄로 인정되는 범죄사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명돼야 합니다(형사소송법 제307조 제2항).
따라서 행위가 제305조 제2항의 적용 기간 안에 이루어졌다는 점은 검사가 증명해야 합니다. 이 부분이 증명되지 않는다면 피고인에게 불리하게 판단할 수 없습니다.
다만 정확한 날짜를 특정하기 어렵다는 사실만으로 범죄 성립이 부정되는 것은 아닙니다. 반대로 교제 기간 중 성관계가 있었다는 사실만으로 제305조가 적용되는 기간에 성관계가 있었다고 단정할 수도 없습니다.

성관계가 있었다는 사실과 그 성관계가 언제 이루어졌는지는 구분하여 판단해야 합니다.

(7) 오래전 일이라 날짜가 기억나지 않는다면 어떻게 해야 할까요?

사건 발생 후 상당한 시간이 지난 뒤 고소가 이루어진 경우, 당사자가 교제 기간과 성관계 사실은 기억하더라도 구체적인 날짜까지 정확히 기억하지 못할 수 있습니다.
그러나 날짜를 정확히 기억하지 못한다는 이유로 임의로 시점을 추측하여 진술하는 것은 피해야 합니다.
예를 들어 개정일이나 상대방의 16세 생일 이전인지 이후인지 기억이 불분명한 상황에서 막연히 특정 시점이었다고 진술하면, 실제와 다른 사실관계가 인정될 수 있습니다.

반대로 객관적인 자료와 다른 날짜를 단정적으로 주장하는 것도 진술의 신빙성에 영향을 줄 수 있습니다.
따라서 기억하는 사실과 기억하지 못하는 사실을 구분하여 설명해야 합니다. 또한 남아 있는 메시지와 사진, 만남 기록 등 객관적인 자료를 통해 당시 상황을 확인할 수 있습니다.
이 과정에서 상대방과 주고받은 메시지를 삭제하거나 진술 내용을 맞추기 위해 연락하는 행동은 피해야 합니다.

수사기관이 확보한 자료와 본인의 기억이 다른 경우에는 그 차이가 발생한 이유를 구체적으로 설명할 필요가 있습니다.
결국 중요한 것은 특정한 날짜에 맞춰 진술을 구성하는 것이 아니라 실제 기억과 객관적인 자료에 근거해 사실관계를 설명하는 것입니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 다음과 같습니다.
A씨는 2019년 가을 당시 22세였고, B씨는 15세였습니다.
두 사람의 교제는 2020년 가을까지 이어졌습니다.

B씨는 2020년 9월 16세가 됐습니다.
B씨는 현재 22세이며, 2026년에 고소했습니다.
이러한 사실관계를 기준으로 형법 제305조의 적용 여부를 구분하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 B씨의 현재 나이가 아니라, 각 성관계가 이루어진 시점의 양측 연령과 당시 시행되던 법률을 기준으로 판단하고, 적용 기간 안의 행위가 실제로 증명되는지를 살펴야 합니다.

미성년자의제강간죄는 상대방의 현재 나이가 아니라 행위 당시의 연령을 기준으로 판단합니다.
또한 적용되는 법률도 행위 당시의 법률을 기준으로 하므로, 2020년 5월 19일 이전의 행위에는 형법 제305조 제2항이 적용되지 않습니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 행위 시점과 당시 양측의 연령, 적용 법률, 수사기관이 확보한 증거를 분석하고 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.