미성년자의제강간죄에서 고의는 어떤 기준으로 인정될까요?

“상대방이 중학교 3학년이라는 건 알고 있었습니다. 그런데 저는 미성년자의제강간죄가 13세 미만에만 적용되는 줄 알았고, 서로 동의했으니 문제가 없다고 생각했습니다. 범죄인 줄 몰랐다면 고의가 없는 것 아닌가요?”

A씨는 24세로, 동네 편의점에서 아르바이트를 하고 있었습니다.
B양은 편의점에 자주 오던 손님이었습니다. 두 사람은 계산대에서 짧은 대화를 나누다가 연락처를 주고받게 됐습니다.
B양은 대화 중에 자신이 중학교 3학년이라고 말했고, A씨도 B양이 만 15세라는 사실을 알고 있었습니다.

두 사람은 연락을 이어가며 가까워졌고, 이후 따로 만나 성관계를 가졌습니다.
A씨는 몇 년 전 뉴스에서 "미성년자의제강간은 13세 미만이 기준"이라는 내용을 본 기억이 있었습니다. 그래서 15세인 B양과 서로 동의하에 성관계를 하는 것은 법적으로 문제가 되지 않는다고 생각했습니다.
얼마 뒤 B양의 부모가 두 사람의 관계를 알게 됐고, A씨를 경찰에 신고했습니다.

경찰은 A씨에게 미성년자의제강간 혐의로 출석을 요구했습니다.
A씨는 B양의 나이를 알고 있었다는 사실은 부인하지 않았습니다. 다만 자신은 범죄라는 사실을 전혀 몰랐으므로 범죄를 저지를 고의가 없었다고 생각했습니다.
A씨는 인터넷에서 "상대방의 나이를 몰랐다면 무죄가 될 수 있다"는 설명을 본 적이 있었습니다. 자신도 "몰랐다"는 점에서는 같다고 생각했습니다.

A씨는 미성년자의제강간죄에서 말하는 "고의"가 정확히 무엇인지, 법을 잘못 알고 있었다는 사정이 고의를 부정하는 근거가 될 수 있는지 궁금했습니다.

상대방의 나이는 알았지만 처벌 대상인 줄 몰랐다면, 미성년자의제강간죄의 고의가 부정될까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

미성년자의제강간죄의 고의는 상대방이 법에서 정한 연령에 해당한다는 사실을 인식하는 것입니다. 그 행위가 처벌 대상이라는 점까지 알아야 하는 것은 아닙니다.

"몰랐다"는 주장은 무엇을 몰랐는지에 따라 두 가지로 나뉘며, 법적 효과가 완전히 다릅니다.

A씨는 B양이 15세라는 사실을 알고 있었으므로 미성년자의제강간죄의 고의가 인정됩니다.
A씨가 "의제강간은 13세 미만에만 적용된다"고 잘못 알고 있었던 것은 법률의 착오에 해당합니다. 이는 고의의 문제가 아니라 형법 제16조에 따라 그 오인에 정당한 이유가 있는지의 문제입니다.
그런데 법원은 정당한 이유를 매우 엄격하게 인정합니다. 뉴스를 보고 잘못 기억했다거나 상대방이 동의했으니 괜찮다고 생각했다는 사정은 정당한 이유로 인정되기 어렵습니다.

A씨가 인터넷에서 본 "나이를 몰랐다면 무죄가 될 수 있다"는 설명은 사실의 착오에 관한 것으로, A씨의 경우와는 다릅니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 미성년자의제강간죄에서 고의는 왜 중요할까요?

형법 제305조에 따른 범죄도 고의범입니다. 따라서 상대방이 객관적으로 법에서 정한 연령에 해당한다는 사실만으로 범죄가 완성되는 것은 아닙니다.
형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다고 규정하고 있습니다. 즉 고의범이 성립하려면 범죄의 구성요건에 해당하는 사실을 인식해야 합니다.
미성년자의제강간 사건에서는 다음 두 가지를 구분해야 합니다.

상대방이 실제로 15세였다는 사실과 행위자가 상대방이 16세 미만이라는 사실을 인식했다는 사실은 동일하지 않습니다.
또한 고의의 대상이 무엇인지도 정확히 구분해야 합니다.

행위자 자신의 연령(19세 이상)은 객관적인 요건이므로 별도로 문제 되는 경우가 거의 없습니다. 따라서 미성년자의제강간죄의 고의에서 핵심은 상대방의 연령에 대한 인식입니다.
고의가 이처럼 중요한 이유는 형법 제305조에 과실범 처벌 규정이 없기 때문입니다. 고의가 부정되면 "주의했다면 알 수 있었다"는 사정만으로 이 죄로 처벌할 수 없습니다.

(2) 상대방의 정확한 나이까지 알아야 할까요?

고의가 인정되기 위해 상대방의 정확한 생년월일이나 만 나이까지 알아야 하는 것은 아닙니다. 상대방이 법에서 정한 연령 범위에 해당한다는 사실을 인식했는지가 중요합니다.
예를 들어 상대방의 생년월일은 모르지만 중학교 3학년이라는 사실을 알고 있었다면, 정확한 나이를 몰랐다는 이유만으로 고의가 부정되기는 어렵습니다.
따라서 정확한 생년월일을 몰랐다는 주장과 법에서 정한 연령에 해당한다는 사실을 몰랐다는 주장은 구분해야 합니다.

또한 고의는 확실하게 아는 경우뿐 아니라 미필적 고의도 포함합니다.

다만 미필적 고의는 단순히 나이를 확인하지 않았다는 부주의와는 구분됩니다. 가능성에 대한 인식과 용인이 있어야 합니다.
미필적 고의가 인정되는 구체적인 기준은 CASE 11에서 다룹니다.

(3) 수사기관과 법원은 고의를 어떻게 판단할까요?

고의는 행위자의 내심에 관한 것이므로 직접 확인하기 어렵습니다. 그래서 판례는 피고인이 범의를 부인하는 경우, 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실이나 정황사실을 통해 고의를 판단할 수 있다는 입장입니다.
미성년자의제강간 사건에서 고의를 판단하는 주요 정황은 다음과 같습니다.

수사기관과 법원은 이러한 정황을 개별적으로 보지 않고 종합하여 판단합니다. 따라서 상대방이 나이를 속였다는 자료 하나만으로 고의가 부정되거나, 반대로 특정 메시지 하나만으로 고의가 인정되는 것은 아닙니다.
고의는 원칙적으로 성적 행위 당시를 기준으로 판단합니다. 행위 이후 상대방의 실제 나이를 알게 됐다는 사실만으로 행위 당시의 고의가 인정되지는 않지만, 이후의 대화가 행위 당시의 인식을 보여주는 자료가 될 수는 있습니다. 이에 관한 내용은 CASE 12에서 다룹니다.

(4) 고의는 누가 증명해야 할까요?

형사재판에서 범죄의 구성요건에 해당하는 사실은 검사가 증명해야 합니다. 고의도 마찬가지입니다.
따라서 검사는 실제 간음·추행행위와 객관적인 연령 요건뿐 아니라, 행위자가 상대방의 연령을 인식했다는 사실을 증명해야 합니다.

즉 행위자가 고의가 없었다는 사실을 스스로 증명해야만 무죄가 되는 것은 아닙니다. 그러나 "몰랐다"는 진술만으로 고의가 부정되는 것도 아닙니다.
고의가 없었다는 주장은 단순한 진술에 그치지 않고 당시의 객관적인 자료와 일치하는지가 중요합니다.

(5) 상대방의 나이를 잘못 알았다면 어떻게 될까요?

상대방이 실제로는 15세였지만 행위자가 상대방을 17세라고 믿었다면, 행위자는 범죄를 구성하는 사실을 인식하지 못한 것입니다. 이를 사실의 착오라고 합니다.
이 경우 형법 제13조에 따라 미성년자의제강간죄의 고의가 부정될 수 있습니다. 그리고 앞서 본 것처럼 과실범 처벌 규정이 없으므로, 고의가 부정되면 이 죄로 처벌할 수 없습니다.
다만 행위자가 "몰랐다"고 주장한다고 해서 고의가 부정되는 것은 아닙니다. 수사기관과 법원은 앞서 본 정황들을 종합하여 그 주장이 믿을 만한지를 판단합니다.

상대방의 나이를 몰랐다는 주장이 실제 사건에서 어떻게 판단되는지는 CASE 28에서 다룹니다.

(6) 나이는 알았지만 법을 잘못 알았다면 어떻게 될까요?

상대방의 나이는 정확히 알았지만, 그 행위가 처벌 대상이 아니라고 잘못 알았던 경우가 있습니다. 이를 법률의 착오라고 합니다.
법률의 착오는 사실의 착오와 달리 고의를 부정하지 않습니다.
형법 제16조는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있습니다.

즉 법률의 착오는 고의의 문제가 아니라, 그 오인에 정당한 이유가 있는지의 문제입니다.
판례는 정당한 이유를 매우 엄격하게 판단합니다. 일반적으로 행위자가 자신의 지적 능력을 다해 위법 여부를 확인하려는 노력을 했는지, 예를 들어 관계 기관에 문의하거나 전문가의 조언을 구하는 등의 노력을 했는지를 기준으로 판단합니다.
미성년자의제강간 사건에서 흔히 볼 수 있는 법률의 착오 주장은 다음과 같습니다.

특히 형법 제305조 제2항은 2020년 개정 당시 사회적으로 널리 알려진 규정입니다. 따라서 개정 사실을 몰랐다는 사정만으로 정당한 이유가 인정되기는 어렵습니다.

(7) 사실의 착오와 법률의 착오는 어떻게 다를까요?

두 착오는 모두 "몰랐다"는 주장처럼 보이지만, 무엇을 몰랐는지에 따라 법적 효과가 완전히 달라집니다.

따라서 수사 단계에서 "몰랐다"고 진술할 때는, 자신이 몰랐던 것이 상대방의 나이인지 법의 내용인지를 정확히 구분해야 합니다.
나이를 알고 있었으면서 "범죄인 줄 몰랐다"는 취지로 진술하면 고의를 부정하는 주장이 되지 않습니다. 오히려 상대방의 나이를 알았다는 사실을 인정하는 진술로 받아들여질 수 있습니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 다음과 같습니다.

이러한 사실관계를 기준으로 판단하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 B양의 나이를 알고 있었으므로 고의가 인정되며, 법을 잘못 알고 있었다는 사정은 고의를 부정하는 근거가 되지 않습니다.

미성년자의제강간죄의 고의는 상대방이 법에서 정한 연령에 해당한다는 사실을 인식하는 것입니다.
상대방의 나이를 잘못 알았다면 고의가 부정될 수 있지만, 나이를 알면서 법을 잘못 알았던 경우에는 고의가 인정되며 정당한 이유가 있는 예외적인 경우에만 처벌을 면할 수 있습니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 고의의 인정 여부와 착오의 유형, 수사기관이 확보한 증거를 분석하고 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.