“16세 미만일 수도 있다”고 생각했다면 고의가 인정될까요?

“상대방이 17세라고 했는데, 솔직히 조금 더 어릴 수도 있겠다는 생각은 했습니다. 그래도 본인이 17세라고 했고, 실제로 15세라고는 생각하지 않았습니다. 경찰에서는 제가 나이를 의심했다는 이유로 미필적 고의가 있다고 하는데, 그 정도 생각만으로도 처벌받을 수 있나요?”

A씨는 만 24세로, SNS를 통해 B양을 알게 됐습니다.
B양은 자신을 만 17세라고 소개했습니다. A씨는 B양이 고등학생이라고 생각했지만, 정확한 학년이나 생년월일은 확인하지 않았습니다.
두 사람은 SNS 메시지를 주고받으며 가까워졌습니다.

어느 날 A씨는 B양에게 몇 학년인지 물었습니다. B양은 "그냥 고등학생이라고만 알아요"라고 답했습니다.
A씨가 "너 진짜 17세 맞아? 더 어린 거 아니야?"라고 다시 묻자, B양은 “17세 맞아요. 왜 자꾸 물어봐요?”라고 답했습니다. A씨는 그 이후 더 이상 나이를 묻지 않았습니다.
이후 대화에서 B양은 중학교 때 친구들과 아직도 자주 만난다는 이야기를 했고, 학교에서 어린 학생들과 함께 활동한다는 이야기도 했습니다.

A씨는 이런 대화를 들으면서 B양이 17세보다 조금 어릴 수도 있겠다고 생각했습니다. 다만 B양이 17세라고 분명히 말했기 때문에 그 말을 믿기로 했다고 주장했습니다.
두 사람은 이후 직접 만났고, 몇 차례 만남을 이어가다가 성관계를 가졌습니다.
그런데 얼마 지나지 않아 B양의 부모가 두 사람의 관계를 알게 됐습니다. B양은 실제로 만 15세였고, 고등학교가 아닌 중학교에 재학 중이었습니다.

B양의 부모는 A씨를 경찰에 신고했고, 경찰은 A씨에게 미성년자의제강간 혐의로 출석을 요구했습니다.
경찰은 A씨가 B양에게 보낸 "더 어린 거 아니야?"라는 메시지에 주목했습니다. 그리고 이 메시지를 근거로 A씨가 B양이 16세 미만일 가능성을 인식하고 있었던 것은 아닌지 조사하겠다고 했습니다.
A씨는 B양이 어려 보여서 확인 차원에서 물어본 것일 뿐, 실제로 15세라고 생각한 것은 아니라고 설명했습니다.

A씨는 나이를 의심했던 사실만으로 미필적 고의가 인정되는지, B양이 17세라고 반복해서 말한 사실은 어떤 의미가 있는지 알고 싶었습니다.

상대방이 16세 미만일 수도 있다고 생각했지만 17세라고 믿었다면, 미성년자의제강간죄의 고의가 인정될까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

상대방이 16세 미만일 가능성을 인식하면서도 이를 용인하고 성적 행위를 했다면 미필적 고의가 인정될 수 있습니다. 그러나 나이를 의심했다는 사실만으로 미필적 고의가 인정되는 것은 아닙니다.

미필적 고의가 인정되려면 두 가지가 모두 필요합니다.

가능성을 떠올렸더라도 상대방의 설명을 듣고 16세 이상이라고 믿었다면, 이는 미필적 고의가 아니라 인식 있는 과실에 가깝습니다. 형법 제305조에는 과실범 처벌 규정이 없으므로, 이 경우에는 이 죄로 처벌되지 않습니다.
A씨의 사례에서는 다음과 같은 사정이 함께 판단됩니다.

결국 핵심은 A씨가 B양이 16세 미만, 즉 15세 이하일 가능성까지 인식했는지, 그리고 그 의문이 B양의 답변으로 해소됐는지, 아니면 남은 상태에서 받아들였는지입니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 미필적 고의란 무엇일까요?

고의는 범죄를 구성하는 사실을 확실히 알고 있는 경우에만 인정되는 것이 아닙니다. 범죄사실이 존재할 가능성을 인식하면서 이를 받아들인 경우에도 고의가 인정되며, 이를 미필적 고의라고 합니다.
판례는 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실이 발생할 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 그 가능성을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다는 입장입니다.
상대방의 연령에 대한 인식의 정도에 따라 다음과 같이 구분할 수 있습니다.

고의의 개념과 사실의 착오·법률의 착오의 구분은 CASE 07에서 다룹니다.

(2) 미필적 고의와 인식 있는 과실은 어떻게 구별될까요?

미필적 고의와 인식 있는 과실은 모두 가능성을 인식했다는 점에서 같습니다. 차이는 그 가능성에 대한 태도입니다.

이 구별이 중요한 이유는 형법 제305조에 과실범 처벌 규정이 없기 때문입니다.
미필적 고의가 인정되면 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다.
인식 있는 과실에 그치면 이 죄로 처벌할 수 없습니다.

즉 같은 "혹시"라는 생각이라도, 그 생각이 해소됐는지 아니면 남은 채로 받아들여졌는지에 따라 결론이 완전히 달라집니다.

(3) "미성년자일 수도"와 “16세 미만일 수도”는 같은 의미일까요?

미필적 고의가 문제 되는 사건에서 자주 혼동되는 부분입니다.
형법 제305조 제2항은 상대방이 13세 이상 16세 미만인 경우에 적용됩니다. 따라서 미필적 고의도 16세 미만일 가능성에 대한 인식이어야 합니다.
이 구별이 중요한 이유는 형법 제305조에 과실범 처벌 규정이 없기 때문입니다.

즉 같은 "혹시"라는 생각이라도, 그 생각이 해소됐는지 아니면 남은 채로 받아들여졌는지에 따라 결론이 완전히 달라집니다.

(3) "미성년자일 수도"와 “16세 미만일 수도”는 같은 의미일까요?

미필적 고의가 문제 되는 사건에서 자주 혼동되는 부분입니다.
형법 제305조 제2항은 상대방이 13세 이상 16세 미만인 경우에 적용됩니다. 따라서 미필적 고의도 16세 미만일 가능성에 대한 인식이어야 합니다.

예를 들어 행위자가 상대방을 17세라고 믿었다면, 상대방이 미성년자라는 사실은 알았지만 16세 미만이라는 사실은 몰랐던 것입니다. 이 경우 형법 제305조 제2항의 고의는 부정될 수 있습니다.
또한 “17세보다 어릴 수도 있다”는 생각에는 16세도 포함됩니다. 16세는 형법 제305조 제2항의 연령 범위에 해당하지 않으므로, 이 생각이 곧 16세 미만일 가능성을 인식했다는 의미가 되지는 않습니다.
다만 고등학생이라고만 알고 학년을 몰랐다면, 고등학교 1학년은 15세일 수도 있으므로 판단이 달라질 여지가 있습니다. 행위자가 고1일 가능성까지 생각했는지, 학년을 묻는 질문에 상대방이 답을 피했는지 등이 함께 고려됩니다.

학년별 나이와 형법 제305조의 관계는 CASE 09에서 다룹니다.

(4) 의문이 생긴 뒤 그 의문이 해소됐을까요?

미필적 고의를 판단할 때 가장 중요한 것은 의문이 생겼다는 사실 자체가 아니라, 그 의문이 해소됐는지입니다.

예를 들어 나이를 물었을 때 상대방이 나이는 분명히 답했지만 학년은 답을 피했다면, 의문의 일부만 해소된 것으로 볼 수 있습니다.
또한 분명한 답을 들은 뒤에도 그 답과 맞지 않는 정보가 반복적으로 나타났다면, 처음의 답을 믿었다는 주장만으로는 부족할 수 있습니다. 이 경우 행위자가 그 정보를 어떻게 받아들였는지가 함께 판단됩니다.
신분증 확인을 통해 의문을 해소한 경우는 CASE 10에서 다룹니다.

(5) 나이를 확인하지 않은 것과 확인을 피한 것은 다를까요?

행위자에게 상대방의 나이를 반드시 확인해야 할 법적 의무가 있는 것은 아닙니다. 따라서 나이를 확인하지 않았다는 사실만으로 미필적 고의가 인정되지는 않습니다.
그러나 확인하지 않은 이유에 따라 평가가 달라질 수 있습니다.

특히 사실을 알게 되는 것을 의도적으로 피했다면, 이는 16세 미만일 가능성을 알면서도 "상관없다"는 태도를 보인 것으로 평가될 수 있습니다.

(6) 미필적 고의는 어떤 자료로 판단할까요?

미필적 고의는 행위자의 내심에 관한 것이므로, 행위자가 "믿었다"고 진술하는 것만으로 결론이 나지 않습니다.
판례는 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인했는지를 판단할 때, 행위자의 진술에만 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위 당시의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 가능성을 어떻게 평가했을지를 고려해야 한다는 입장입니다.
미성년자의제강간 사건에서 미필적 고의를 판단하는 주요 자료는 다음과 같습니다.

이때 특정 메시지 하나를 떼어 내 판단하는 것이 아니라, 그 메시지가 나온 맥락과 전후 대화 전체를 함께 봅니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 다음과 같습니다.

이러한 사실관계를 기준으로 판단하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 A씨가 B양을 17세, 즉 16세 이상으로 믿었는지, 아니면 15세 이하일 가능성까지 인식하면서 이를 받아들였는지가 핵심입니다. "미성년자일 수도", “17세보다 어릴 수도”라는 생각만으로는 형법 제305조 제2항의 미필적 고의가 곧바로 인정되지 않습니다.

“16세 미만일 수도 있다”는 생각을 했더라도, 그것만으로 미성년자의제강간죄의 고의가 인정되는 것은 아닙니다.
그 가능성을 받아들이고 "상관없다"는 태도로 행위로 나아갔다면 미필적 고의가 인정될 수 있지만, 의문을 해소하고 16세 이상이라고 믿었다면 인식 있는 과실에 그쳐 이 죄로 처벌되지 않습니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 상대방의 연령에 관한 대화와 의문 표현의 맥락, 행위자의 실제 인식 등 미필적 고의에 관한 증거를 분석하고 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.