상대방이 15세였습니다. 성매매가 아니라 의제강간인가요?

“채팅앱에서 만난 상대방에게 돈을 주고 성관계를 했습니다. 미성년자라는 사실은 알고 있었지만, 15세인 줄은 몰랐습니다. 경찰에서는 아청법상 성매수뿐 아니라 미성년자의제강간 혐의도 조사한다고 합니다. 서로 동의해서 성관계를 했는데 강간죄까지 성립하나요?”

A씨는 28세 직장인으로, 채팅앱을 통해 B씨를 알게 됐습니다.
B씨는 대화 과정에서 자신이 고등학생이라고 소개했습니다.
A씨는 B씨가 미성년자라는 사실은 알고 있었지만, 정확한 나이를 묻지는 않았습니다.

두 사람은 며칠 동안 연락을 주고받았습니다.
이후 B씨는 30만 원을 지급하면 성관계를 할 수 있다고 제안했습니다.
A씨는 금액과 장소를 정했고, 두 사람은 숙박업소에서 만나기로 했습니다.

약속한 날 A씨는 B씨에게 현금 30만 원을 지급한 뒤 성관계를 했습니다.
당시 폭행이나 협박은 없었고, B씨가 명시적으로 거부 의사를 표시한 상황도 아니었습니다.
A씨는 금전을 지급하고 서로 동의해 성관계를 했으므로 성매매에 관한 처벌만 받을 수 있다고 생각했습니다.

그러나 몇 달 뒤 경찰은 A씨에게 아청법상 성매수 혐의와 형법상 미성년자의제강간 혐의로 출석하라고 통보했습니다.
조사 과정에서 B씨가 사건 당시 만 15세였다는 사실이 확인됐습니다.
A씨는 금전을 지급하고 성관계를 한 사실은 인정했습니다.

그러나 B씨가 정확히 15세라는 사실은 몰랐다고 주장했습니다.
특히 A씨는 폭행이나 협박이 없었고 상대방도 성관계에 동의했는데, 왜 강간이라는 죄명이 적용되는지 이해하기 어려웠습니다.
또한 성매매와 의제강간이 함께 성립한다면 두 범죄의 형량이 더해지는 것인지 걱정됐습니다.

상대방이 15세였다면 합의하에 금전을 지급하고 성관계를 했더라도 미성년자의제강간죄가 성립할까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람과 성교행위를 했다면, 상대방이 동의했더라도 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다.

형법 제305조는 일정한 연령 미만인 사람에 대한 간음 또는 추행을 별도로 처벌합니다.
제1항은 13세 미만인 사람을 대상으로 하고, 제2항은 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음하거나 추행한 경우를 규정합니다.
따라서 사건 당시 28세였던 A씨가 만 15세인 B씨와 성교행위를 했다면 형법 제305조 제2항의 적용 대상이 될 수 있습니다.

이 범죄는 일반적인 강간죄와 달리 폭행이나 협박을 성립요건으로 하지 않습니다.
상대방이 성관계에 동의했다는 사실만으로도 범죄 성립이 배제되지 않습니다.
또한 금전을 지급하고 성관계를 했다면 아청법상 성매수죄의 성립 여부도 별도로 판단해야 합니다.

특히 상대방이 16세 미만이라면 아청법 제13조 제3항의 가중처벌 규정도 관련될 수 있습니다.
그러나 두 범죄가 함께 성립할 가능성이 있다는 사실만으로 각 죄명에 정해진 형을 단순히 더해 처벌하는 것은 아닙니다.

핵심은 행위자와 상대방의 연령, 실제 성적 행위, 연령에 관한 고의, 금전 지급 및 복수 죄명의 관계를 구분하는 것입니다.

(1) 미성년자의제강간죄는 어떤 경우에 성립할까요?

형법 제305조는 미성년자에 대한 간음과 추행을 규정하고 있습니다.
제1항은 13세 미만인 사람에 대한 간음 또는 추행을, 제2항은 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음하거나 추행한 경우를 대상으로 합니다.
따라서 상대방이 15세인 사건에서는 형법 제305조 제2항이 중요합니다.

그러나 상대방이 15세라는 사실만으로 모든 행위자에게 동일한 조항이 적용되는 것은 아닙니다.
제2항은 행위자가 19세 이상이어야 한다는 별도의 요건을 두고 있기 때문입니다.

예를 들어 28세인 사람이 15세인 사람과 성교행위를 했다면 제305조 제2항의 연령 요건에 해당합니다.
반면 행위자가 19세 미만이라면 같은 조 제2항을 적용할 수는 없습니다. 물론 폭행·협박이나 다른 범죄의 성립요건이 인정되는 경우에는 별도의 형사책임이 발생할 수 있습니다.
대법원도 형법 제305조의 연령 기준을 확대하면서 13세 이상 16세 미만인 사람과 성적 행위를 한 경우 행위자가 19세 미만이면 제2항에 따라 처벌하지 않도록 한 입법 취지를 설명한 바 있습니다.

따라서 미성년자의제강간죄에서는 상대방의 연령뿐 아니라 행위자의 연령도 반드시 구분해야 합니다.

(2) 서로 동의했다면 의제강간죄가 성립하지 않을까요?

미성년자의제강간죄와 일반적인 강간죄는 성립요건이 다릅니다. 형법 제297조의 강간죄는 폭행 또는 협박을 수단으로 한 강간을 규정합니다.
반면 형법 제305조는 법률에서 정한 연령의 사람에 대한 간음 또는 추행을 별도로 처벌합니다.

따라서 제305조의 요건이 충족된다면 폭행이나 협박이 없었다는 이유만으로 범죄 성립이 배제되지 않습니다.
또한 상대방이 성관계에 동의했다는 사실도 그 자체로 형사책임을 없애는 사유가 아닙니다.
이는 법률이 일정한 연령 미만인 사람에 대해서는 성적 자기결정권을 특별히 보호하고 있기 때문입니다.

특히 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람과 성교행위를 한 경우에는 상대방의 동의 여부와 별개로 형법 제305조 제2항의 요건을 판단합니다.
따라서 경찰조사에서 다음과 같은 주장만으로 의제강간 혐의를 벗을 수 있다고 생각해서는 안 됩니다.

이러한 사실은 사건 경위를 설명하는 자료가 될 수 있습니다.
그러나 형법 제305조의 연령 요건과 실제 행위가 인정되는 경우에는 동의나 강제성의 부재만으로 범죄 성립이 배제되지 않습니다.
미성년자의제강간죄에서는 성관계에 동의했는지보다 법률에서 정한 연령 요건과 행위가 충족됐는지가 중요합니다.

(3) 금전을 지급했다면 아청법상 성매수죄만 적용될까요?

아동·청소년에게 금품이나 재산상 이익을 제공하거나 약속하고 법률에서 정한 성적 행위를 했다면 아청법상 성매수죄가 성립할 수 있습니다. 아청법 제13조 제1항은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 처벌하도록 규정하고 있습니다.
반면 형법 제305조 제2항은 행위자와 상대방의 연령, 간음 또는 추행 행위를 중심으로 판단합니다.

두 범죄는 성립요건이 서로 다릅니다.

예를 들어 28세인 사람이 15세인 상대방에게 돈을 지급하고 성교행위를 했다면 아청법상 성매수죄와 형법상 미성년자의제강간죄가 모두 쟁점이 될 수 있습니다.
또한 아청법 제13조 제3항은 16세 미만의 아동·청소년 등을 대상으로 성매수죄를 범한 경우 해당 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 규정하고 있습니다.
따라서 15세인 상대방과의 성매수 사건에서는 일반적인 아동·청소년 성매수 사건보다 무거운 처벌 규정이 적용될 가능성도 있습니다.

다만 각 범죄의 성립요건과 가중처벌 요건에 관한 고의 등은 별도로 판단해야 합니다.
금전을 지급했다는 이유만으로 의제강간죄가 배제되는 것은 아니며, 의제강간죄가 성립할 수 있다는 이유만으로 성매수 혐의가 자동으로 없어지는 것도 아닙니다.
금전 지급은 아청법상 성매수죄의 중요한 요소이지만, 형법상 미성년자의제강간죄의 성립을 막는 사유는 아닙니다.

(4) 상대방이 15세라는 사실을 몰랐다면 어떻게 될까요?

미성년자의제강간죄에서도 상대방의 연령에 관한 고의가 중요한 쟁점이 될 수 있습니다. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 원칙적으로 벌하지 않는다고 규정하고 있습니다.
따라서 상대방이 실제로 15세였다는 사실과 피의자가 16세 미만이라는 사실을 인식했는지는 구분해야 합니다.

여기서 중요한 점은 정확히 15세라는 나이를 알고 있었는지와 16세 미만이라는 사실을 인식했는지는 서로 다르다는 것입니다.
예를 들어 상대방이 14세인지 15세인지 정확하게 알지 못했더라도 16세 미만이라는 사실을 인식하고 있었다면 정확한 생년월일을 몰랐다는 이유만으로 고의가 부정되지는 않습니다.
반대로 상대방이 17세라고 소개했고 피의자가 실제로 그렇게 믿었다면 연령에 관한 고의가 인정되는지가 쟁점이 될 수 있습니다.

특히 상대방이 16세 미만일 가능성을 인식하면서도 이를 용인하고 성교행위를 했다면 미필적 고의가 인정될 수 있습니다.
그러나 단순히 상대방에게 정확한 나이를 묻지 않았다는 사실만으로 미필적 고의가 당연히 인정되는 것은 아닙니다.
수사기관은 다음과 같은 자료를 통해 피의자의 연령 인식을 판단할 수 있습니다.

이번 사례에서 A씨는 B씨가 고등학생이라는 사실은 알고 있었지만 정확한 나이는 몰랐다고 주장하고 있습니다.
그러나 고등학생이라는 사실만으로 상대방이 반드시 16세 미만이라고 단정할 수는 없습니다.
따라서 B씨가 어떤 학년이라고 설명했는지, A씨가 어떤 정보를 접했는지, 16세 미만일 가능성을 인식했는지 등을 구체적으로 살펴야 합니다.

정확한 나이를 몰랐다는 주장만으로 충분한 것이 아니라 16세 미만이라는 사실에 관한 인식이 있었는지를 판단해야 합니다.

(5) 아청법상 성매수죄와 의제강간죄가 함께 인정되면 어떻게 될까요?

하나의 사건에 여러 죄명이 적용된다고 해서 각 죄명에 정해진 형을 단순히 더해 처벌하는 것은 아닙니다.
먼저 아청법상 성매수죄와 형법상 미성년자의제강간죄가 각각 성립하는지 판단해야 합니다.
그다음 동일한 행위에 여러 범죄가 성립한다면 형법상 죄수관계와 처벌 원칙을 살펴야 합니다.

형법 제40조는 하나의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있습니다.
이를 상상적 경합이라고 합니다.
그러나 두 죄명이 함께 적용됐다는 이유만으로 언제나 상상적 경합에 해당한다고 단정할 수는 없습니다.

실제 사건에서 하나의 행위로 평가되는지, 여러 행위가 구분되는지, 각 범죄의 성립요건과 행위의 관계가 어떠한지에 따라 죄수관계가 달라질 수 있기 때문입니다.
따라서 경찰이나 검찰이 두 죄명을 모두 적용했다면 다음 순서로 살펴야 합니다.

두 죄명이 함께 적용됐다는 이유만으로 형량을 단순히 합산하거나 최종 처벌을 미리 단정해서는 안 됩니다.

A씨는 사건 당시 28세였고, B씨는 만 15세였습니다.
두 사람은 금전 지급을 약속한 뒤 실제 성관계를 했습니다.
따라서 이 사건에서는 아청법상 성매수죄와 형법상 미성년자의제강간죄의 성립요건을 각각 판단해야 합니다.

결국 A씨의 사건은 상대방이 15세라는 사실과 성관계에 동의했다는 사정만으로 결론을 내릴 수 없으며, 행위자의 연령과 고의, 금전 지급 및 복수 죄명의 관계를 구분해야 하는 사건입니다.

상대방이 15세인 성매매 사건에서는 아청법상 성매수죄만 생각하다가 경찰조사에서 미성년자의제강간 혐의가 추가돼 당황하는 경우가 있습니다.
그러나 두 범죄는 서로 다른 성립요건을 두고 있습니다.
아청법상 성매수죄는 금전 등의 대가관계가 중요하고, 형법상 미성년자의제강간죄는 행위자와 상대방의 연령 및 간음·추행 행위가 중요합니다.

특히 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람과 성교행위를 했다면 상대방의 동의만으로 의제강간죄가 배제되지 않습니다.
따라서 경찰조사에서 폭행이나 협박이 없었다는 사실만 강조하는 것은 충분한 대응이 아닙니다.
또한 상대방이 15세라는 사실을 몰랐다고 주장하는 사건에서는 연령에 관한 인식을 구체적으로 구분해야 합니다.

정확한 생년월일을 몰랐다는 사실과 상대방이 16세 미만이라는 사실을 인식하지 못했다는 주장은 서로 다릅니다.
예를 들어 상대방이 고등학생이라고 소개했다면 그것만으로 16세 미만이라고 단정할 수는 없습니다.
그러나 대화 과정에서 학년이나 나이에 관한 다른 설명이 있었다면 그 내용에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.

따라서 상대방이 자신의 나이를 어떻게 소개했는지, 피의자가 어떤 정보를 접했는지, 16세 미만일 가능성을 인식했는지 등을 살펴야 합니다.
또한 금전 지급과 실제 성관계 사실을 인정하더라도 상대방의 연령에 관한 고의는 별도로 다툴 수 있습니다.
아청법상 성매수죄와 미성년자의제강간죄가 함께 적용된다면 각 범죄의 성립요건과 가중처벌 규정, 죄수관계까지 구분해야 합니다.

특히 두 죄명이 함께 적용됐다는 이유만으로 각 법정형을 단순히 더해 최종 처벌을 예상해서는 안 됩니다.
대전에서 15세 상대방과의 성관계로 아청법 위반 및 미성년자의제강간 혐의를 받고 있다면 일반적인 성매매 사건과 동일한 기준으로 대응해서는 안 됩니다.

상대방이 15세였다면 합의하에 금전을 지급하고 성관계를 했더라도 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다. 특히 행위자가 19세 이상이라면 형법 제305조 제2항의 적용 여부를 판단해야 하며, 아청법상 성매수죄와 가중처벌 규정도 함께 살펴야 합니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 및 아청법상 성매수 사건에서 행위자와 상대방의 연령, 실제 행위와 금전 지급, 연령에 관한 고의 및 복수 죄명의 관계를 분석하고 경찰조사부터 검찰 처분과 형사재판까지 사건에 맞는 대응 방향을 마련합니다.