15세와 합의하에 성관계했다면 의제강간죄로 처벌받을까요?

“서로 좋아해서 사귀던 사이였습니다. 여자친구가 15세라는 사실은 알고 있었지만 강제로 성관계를 한 적은 없습니다. 여자친구도 동의했고 돈을 주고받은 것도 아닌데, 의제강간죄로 처벌받을 수 있나요?”

A씨는 22세 대학생으로, 온라인 커뮤니티를 통해 B씨를 알게 됐습니다.
두 사람은 공통된 취미에 관한 이야기를 나누며 가까워졌고, 이후 연인 관계로 발전했습니다.
B씨는 자신이 고등학교에 입학할 예정이라고 이야기했습니다. A씨는 교제 과정에서 B씨가 만 15세라는 사실도 알고 있었습니다.

두 사람은 주말마다 만나 데이트했고, 평소에도 메시지를 주고받으며 연인 관계를 유지했습니다.
교제한 지 약 두 달이 지났을 무렵, 두 사람은 숙박업소에서 성관계를 했습니다.
당시 A씨가 폭행이나 협박을 하지는 않았습니다.

B씨도 성관계를 거부하지 않았고, 두 사람은 서로 동의한 상태에서 관계를 가졌다고 생각했습니다.
성관계의 대가로 금전이나 재산상 이익을 주고받거나 약속한 사실도 없었습니다.
그러나 이후 두 사람의 교제 사실을 알게 된 B씨의 부모가 A씨를 경찰에 신고했습니다.

경찰은 A씨에게 미성년자의제강간 혐의로 출석하라고 통보했습니다.
A씨는 B씨와 실제 연인 관계였고 성관계도 합의하에 이루어졌으므로 강간죄가 성립할 수 없다고 생각했습니다.
특히 B씨가 자신을 좋아한다고 표현한 메시지가 여러 차례 있었고, 성관계를 강요한 사실도 없었습니다.

A씨는 경찰조사에서 이러한 대화 기록을 제시하면 혐의를 벗을 수 있을 것이라고 기대했습니다.
그러나 경찰은 두 사람이 연인 관계였는지뿐 아니라 사건 당시의 나이와 실제 성관계 여부를 조사하고 있었습니다.
A씨는 서로 좋아하는 사이에서 합의하에 성관계를 했는데도 형사처벌을 받을 수 있는지 궁금했습니다.

또한 B씨의 부모가 신고를 취소하거나 B씨가 처벌을 원하지 않는다고 하면 사건이 끝나는지도 알고 싶었습니다.

상대방이 만 15세라는 사실을 알고 합의하에 성관계를 했다면 미성년자의제강간죄로 처벌받을까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

19세 이상인 사람이 만 15세인 사람과 성교행위를 했다면 상대방이 동의했더라도 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다.

형법 제305조 제2항은 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음하거나 추행한 경우를 처벌하도록 규정하고 있습니다.
따라서 행위자와 상대방의 연령, 실제 간음행위 및 연령에 관한 고의가 인정된다면 폭행이나 협박이 없더라도 범죄가 성립할 수 있습니다.
또한 두 사람이 연인 관계였다는 사실이나 상대방이 성관계에 동의했다는 사실만으로 의제강간죄가 성립하지 않는 것은 아닙니다.

금전 지급도 필수 요건이 아닙니다.
따라서 성매매가 아닌 연인 관계에서 이루어진 성관계라도 형법 제305조의 요건을 충족하면 처벌 대상이 될 수 있습니다.
피해자나 보호자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하더라도 수사나 재판이 자동으로 종료되는 것은 아닙니다.

핵심은 서로 동의했는지가 아니라 사건 당시 양측의 연령과 실제 간음행위, 상대방의 연령에 관한 고의가 인정되는지입니다.

(1) 미성년자의제강간죄는 왜 동의가 있어도 성립할까요?

형법 제305조는 일정한 연령 미만인 사람에 대한 간음·추행을 별도로 처벌합니다.
제1항은 13세 미만인 사람을 대상으로 하며, 제2항은 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음하거나 추행한 경우를 규정합니다.
이 조항은 일반적인 강간죄와 성립요건이 다릅니다.

형법 제297조의 강간죄는 폭행 또는 협박을 수단으로 한 강간을 처벌합니다.
반면 형법 제305조는 법률에서 정한 연령의 사람에 대한 간음·추행을 별도로 처벌하며, 폭행이나 협박을 필수 요건으로 하지 않습니다.
따라서 상대방이 성관계에 동의했다는 사실만으로 범죄 성립이 배제되지 않습니다.

이는 일정한 연령 미만인 사람을 성적 행위로부터 특별히 보호하기 위한 규정이기 때문입니다.
예를 들어 22세인 사람이 15세인 상대방과 연인 관계를 유지하면서 성관계를 했다고 가정해 보겠습니다.
상대방이 먼저 성관계를 제안했거나 명시적으로 동의했다고 하더라도 형법 제305조 제2항의 연령 요건과 실제 간음행위, 고의가 인정된다면 범죄가 성립할 수 있습니다.

또한 상대방이 성관계 이후에도 연인 관계를 유지하거나 애정을 표현했다는 사실만으로 의제강간죄의 성립이 배제되는 것은 아닙니다.
따라서 경찰조사에서 서로 좋아하는 사이였다는 사실만을 강조하는 것은 법률상 성립요건에 대한 충분한 대응이 아닙니다.
연인 관계였다는 사실과 성관계에 동의했다는 사실은 형법 제305조의 연령 요건을 바꾸지 않습니다.

(2) 15세와 성관계하면 누구나 의제강간죄로 처벌받을까요?

상대방이 만 15세라는 사실만으로 모든 행위자에게 형법 제305조 제2항이 적용되는 것은 아닙니다.
제2항은 행위자가 19세 이상이어야 한다는 별도의 요건을 두고 있습니다.
따라서 행위자의 연령과 상대방의 연령을 함께 살펴야 합니다.

여기서 연령 요건에 해당한다는 것은 형법 제305조 제2항의 적용 대상이라는 의미입니다.
연령 요건에 해당한다는 사실만으로 실제 성교행위와 고의 등 나머지 요건까지 모두 인정되는 것은 아닙니다.
반대로 연령 요건에 해당하지 않는다는 이유만으로 모든 성적 행위가 적법하다고 단정해서도 안 됩니다.

예를 들어 폭행이나 협박이 있었거나 금품 등의 대가관계가 존재하는 경우에는 다른 성범죄의 성립 여부가 별도로 쟁점이 될 수 있습니다.
또한 사건 당시의 연령이 중요합니다.
성관계가 이루어진 이후 상대방이 16세가 됐더라도 사건 당시 15세였다면 형법 제305조 제2항의 상대방 연령 요건에 해당합니다.

반대로 사건 당시 이미 16세였다면 같은 조 제2항의 연령 요건에는 해당하지 않습니다.
따라서 실제 성관계가 이루어진 날짜와 양측의 생년월일을 기준으로 판단해야 합니다.
미성년자의제강간죄에서는 상대방이 15세인지뿐 아니라 행위자가 사건 당시 19세 이상이었는지도 중요합니다.

(3) 미성년자의제강간죄의 처벌 수위는 어떻게 될까요?

형법 제305조 제2항은 해당 행위에 대해 강간죄 또는 강제추행죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있습니다.
간음행위에 대해서는 형법 제297조의 강간죄에 정한 형이 적용됩니다. 형법 제297조는 3년 이상의 유기징역을 규정하고 있습니다.

따라서 미성년자의제강간죄의 간음행위에 대한 법정형은 성인 간 단순 성매매와 상당한 차이가 있습니다.
성인 간 단순 성매매에는 벌금형이 규정돼 있지만, 형법 제305조에 따른 간음행위의 법정형에는 벌금형이 별도로 규정돼 있지 않습니다.
또한 상대방이 성관계에 동의했다는 사실만으로 법정형이 달라지는 것도 아닙니다.

그러나 법정형의 하한이 3년이라는 사실과 모든 사건에서 반드시 실형이 선고된다는 것은 구분해야 합니다.
실제 선고형은 범죄의 성립 여부와 법률상 감경 사유, 양형에 고려되는 구체적인 사정 등에 따라 결정됩니다.
예를 들어 사건의 경위와 횟수, 행위자의 전력, 피해 회복을 위한 노력, 사건 이후의 정황 등이 양형에서 고려될 수 있습니다.

법률상 감경이 인정되는 경우에는 정해진 방식에 따라 형이 감경될 수도 있습니다.
또한 법률상 요건이 충족되면 집행유예가 선고될 가능성도 있습니다.
그러나 연인 관계였다는 사실이나 상대방이 성관계에 동의했다는 사실만으로 집행유예가 보장되는 것은 아닙니다.

특히 피해자가 아동·청소년인 사건에서는 실제 행위와 범행 경위, 피해자에게 미친 영향 등을 종합적으로 살펴야 합니다.
미성년자의제강간죄는 법정형이 무거운 범죄이지만, 법정형과 실제 선고형은 구분해야 합니다.

(4) 상대방이 15세라는 사실을 몰랐다면 어떻게 될까요?

미성년자의제강간죄에서도 상대방의 연령에 관한 고의가 중요한 쟁점이 될 수 있습니다. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 원칙적으로 벌하지 않는다고 규정하고 있습니다.
따라서 피의자가 상대방이 16세 미만이라는 사실을 어떻게 인식했는지 살펴야 합니다.

여기서 중요한 것은 정확한 생년월일을 알고 있었는지와 16세 미만이라는 사실을 인식했는지를 구분하는 것입니다.
예를 들어 상대방이 14세인지 15세인지 정확하게 알지 못했더라도 16세 미만이라는 사실을 인식하고 있었다면 정확한 나이를 몰랐다는 이유만으로 고의가 부정되지는 않습니다.
반대로 상대방이 17세라고 소개했고 피의자가 실제로 그렇게 믿었다면 연령에 관한 고의가 인정되는지가 쟁점이 될 수 있습니다.

또한 상대방이 16세 미만일 가능성을 인식하면서도 이를 용인하고 성교행위를 했다면 미필적 고의가 인정될 수 있습니다.
그러나 상대방의 신분증을 직접 확인하지 않았다는 사실만으로 미필적 고의가 당연히 인정되는 것은 아닙니다.
당시의 대화 내용과 상대방의 설명, 실제 만남의 상황 등을 통해 피의자가 어떤 정보를 접했는지 살펴야 합니다.

이번 사례에서는 A씨가 B씨의 나이를 몰랐던 것이 아닙니다.
A씨는 교제 과정에서 B씨가 만 15세라는 사실을 알고 있었습니다.
따라서 이 사건에서는 상대방의 연령을 몰랐다는 주장을 중심으로 대응하기 어렵습니다.

상대방이 15세라는 사실을 알고 있었다면 연령에 관한 고의가 인정될 가능성이 높으며, 단순히 합의한 성관계였다는 주장만으로 형사책임이 없어지는 것은 아닙니다.

(5) 상대방이나 부모가 처벌을 원하지 않으면 사건이 끝날까요?

미성년자의제강간죄는 피해자나 보호자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시했다고 해서 반드시 공소를 제기할 수 없게 되는 범죄가 아닙니다.
따라서 피해자 측과 합의하거나 처벌불원 의사를 받았다는 이유만으로 수사가 자동으로 종료되는 것은 아닙니다.
여기서는 두 가지 의미의 합의를 구분해야 합니다.

첫 번째는 성관계 당시의 동의입니다.
상대방이 성관계에 동의했거나 먼저 제안했다는 사실을 의미합니다.
그러나 형법 제305조 제2항의 요건이 충족된다면 이러한 동의만으로 범죄 성립이 배제되지 않습니다.

두 번째는 사건 발생 이후의 형사합의입니다.
피해 회복을 위한 노력과 피해자 측의 처벌불원 의사 등을 의미합니다.
이러한 사정은 사건의 경위와 함께 처분이나 양형에서 고려될 수 있습니다.

그러나 형사합의가 이루어졌다는 사실만으로 기소유예나 집행유예가 보장되는 것은 아닙니다.
또한 피해자의 부모가 신고를 취소했다고 해서 경찰이 반드시 수사를 중단해야 하는 것도 아닙니다.
수사기관은 확보된 증거와 범죄 성립요건에 따라 수사를 계속할 수 있습니다.

특히 아동·청소년이 관련된 사건에서는 피해자나 보호자에게 직접 연락하는 과정에서 추가적인 분쟁이 발생할 수 있습니다.
따라서 합의를 추진하더라도 피해자의 의사를 존중하고 부당한 압박이나 진술 변경 요구가 없는 방식으로 진행해야 합니다.

성관계에 대한 동의는 범죄 성립에 관한 문제이고, 사건 이후의 형사합의는 처분과 양형에 관한 문제입니다. 두 가지를 혼동해서는 안 됩니다.

A씨는 사건 당시 22세였고 B씨는 만 15세였습니다.
두 사람은 연인 관계였고 합의하에 성관계를 했으며, 금전 지급은 없었습니다.
따라서 이 사건에서는 형법 제305조 제2항의 연령 요건과 실제 간음행위, 고의가 중요한 쟁점입니다.

결국 A씨의 사건은 연인 관계였다는 사실이나 성관계에 대한 동의보다 양측의 연령과 실제 간음행위, 연령에 관한 고의가 미성년자의제강간죄의 성립을 판단하는 핵심 요소인 사건입니다.

미성년자의제강간 사건에서는 서로 좋아하는 연인 관계였고 성관계에도 동의했다는 점을 강조하는 경우가 있습니다.
그러나 형법 제305조 제2항은 일정한 연령의 사람에 대한 간음·추행을 별도로 처벌합니다.
따라서 상대방이 만 15세이고 행위자가 19세 이상이라면 합의하에 성관계를 했다는 사실만으로 형사책임이 없어지는 것은 아닙니다.

특히 미성년자의제강간죄는 일반적인 강간죄와 달리 폭행이나 협박이 없어도 성립할 수 있다는 점을 이해해야 합니다.
또한 금전 지급이 없었다는 사실도 의제강간죄의 성립을 배제하지 않습니다.
아청법상 성매수죄와 달리 미성년자의제강간죄는 금품 등의 대가관계를 필수 요건으로 하지 않기 때문입니다.

따라서 연인 관계에서 발생한 사건이라면 성매매 여부에만 집중할 것이 아니라 형법 제305조의 요건을 먼저 살펴야 합니다.
경찰조사에서는 실제 성관계가 있었는지, 사건 당시 양측의 연령이 어떻게 되는지, 피의자가 상대방의 연령을 어떻게 인식했는지 구분해야 합니다.
상대방의 정확한 나이를 몰랐다고 주장하는 사건이라면 대화 내용과 교제 경위 등이 중요한 자료가 될 수 있습니다.

그러나 상대방이 15세라는 사실을 알고 있었다면 연령에 관한 고의를 다투는 방식은 사건의 실제 사실관계에 맞지 않을 수 있습니다.
또한 피해자 측과 합의가 이루어졌더라도 형사처벌이 자동으로 면제되는 것은 아닙니다.
따라서 성관계 당시의 동의와 사건 이후의 형사합의를 구분하고, 실제 혐의의 성립요건과 양형에 고려할 사정을 각각 살펴야 합니다.

대전에서 15세와의 성관계로 미성년자의제강간 혐의를 받고 있다면 연인 관계나 합의 여부에만 의존하지 않고 형법 제305조의 요건을 중심으로 대응 방향을 마련해야 합니다.

19세 이상인 사람이 만 15세인 사람과 성관계를 했다면 상대방이 동의했더라도 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다. 연인 관계였다는 사실이나 금전 지급이 없었다는 사정만으로 형사책임이 없어지는 것은 아닙니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 양측의 연령과 실제 행위, 연령에 관한 고의 및 사건 이후의 정황을 분석하고 경찰조사부터 검찰 처분과 형사재판까지 사건에 맞는 대응 방향을 마련합니다.