상대방이 16세라면 미성년자의제강간죄가 성립할까요?

“여자친구가 16세입니다. 저는 23세이고 서로 좋아해서 교제하다가 합의하에 성관계를 했습니다. 그런데 여자친구 부모님이 미성년자와 성관계를 했다며 의제강간죄로 신고하겠다고 합니다. 상대방이 16세여도 처벌받을 수 있나요?”

A씨는 23세 직장인으로, 온라인 커뮤니티에서 B씨를 알게 됐습니다.
두 사람은 공통된 관심사로 대화를 나누다가 가까워졌고, 이후 연인 관계로 발전했습니다.
B씨는 자신이 고등학생이라고 밝혔고, A씨는 B씨가 만 16세라는 사실을 알고 있었습니다.

두 사람은 약 세 달 동안 교제하면서 주말마다 만나 데이트하고, 평소에도 연락을 주고받았습니다.
교제한 지 약 세 달이 지났을 무렵 두 사람은 숙박업소에서 성관계를 했습니다.
A씨는 당시 폭행이나 협박을 하지 않았고, B씨도 성관계에 동의했다고 설명하고 있습니다.

금전이나 재산상 이익을 성관계의 대가로 지급하거나 약속한 사실도 없었습니다.
그러나 B씨의 부모가 두 사람의 교제 사실을 알게 되면서 갈등이 시작됐습니다.
B씨의 부모는 성인인 A씨가 미성년자인 B씨와 성관계를 한 것 자체가 범죄라며 경찰에 신고하겠다고 했습니다.

A씨는 인터넷에서 16세 미만인 사람과의 성관계에 미성년자의제강간죄가 적용될 수 있다는 내용을 확인했습니다.
하지만 B씨는 이미 만 16세였기 때문에 자신에게는 해당 규정이 적용되지 않을 것이라고 생각했습니다.
한편 A씨는 B씨가 미성년자라는 사실 자체가 다른 성범죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아닌지도 걱정됐습니다.

또한 B씨가 성관계에 동의했다는 사실을 부모가 인정하지 않는다면 어떻게 되는지, 경찰조사에서 어떤 부분을 설명해야 하는지도 궁금했습니다.
특히 B씨의 생일이 얼마 지나지 않은 시점에 성관계가 이루어졌기 때문에 정확한 날짜가 중요한지도 알고 싶었습니다.

상대방이 만 16세라면 미성년자의제강간죄는 성립하지 않을까요? 다른 성범죄로 처벌받을 가능성은 없을까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

상대방이 사건 당시 만 16세였다면 형법 제305조 제2항의 연령 요건에 해당하지 않습니다.

형법 제305조 제2항은 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음하거나 추행한 경우를 규정합니다.
따라서 상대방이 만 16세에 도달한 이후의 성교행위라면 이 조항에 따른 미성년자의제강간죄는 성립하지 않습니다.
그러나 이는 형법 제305조 제2항의 적용이 배제된다는 의미이지, 다른 성범죄가 성립할 수 없다는 의미는 아닙니다.

폭행이나 협박을 통한 성관계였다면 강간죄가, 상대방의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용했다면 준강간죄가 성립할 수 있습니다.
또한 금품이나 재산상 이익을 대가로 법률에서 정한 성적 행위를 했다면 아청법상 성매수죄가 성립할 가능성도 있습니다.
반대로 상대방이 이미 만 16세였고, 폭행·협박이나 심신상실·항거불능 상태의 이용, 금전 등의 대가관계 없이 자유로운 의사에 따라 성관계가 이루어졌다면 그 사실만으로 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄가 성립하지는 않습니다.

핵심은 성관계 당시 상대방이 만 16세에 도달했는지, 그리고 다른 성범죄의 성립요건에 해당하는 사정이 있었는지입니다.

(1) 형법 제305조 제2항은 몇 세까지 적용될까요?

형법 제305조 제2항은 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람을 간음하거나 추행한 경우를 처벌하도록 규정하고 있습니다.
여기서 중요한 표현은 16세 미만입니다.
16세 미만은 아직 만 16세에 도달하지 않은 사람을 의미합니다.

따라서 사건 당시 상대방이 만 15세였다면 연령 요건에 해당하지만, 이미 만 16세였다면 제2항의 상대방 연령 요건에 해당하지 않습니다.

다만 이 표는 상대방의 연령만을 기준으로 한 것입니다. 형법 제305조 제2항이 적용되려면 행위자도 19세 이상이어야 합니다.
또한 형법 제305조 제1항은 13세 미만인 사람에 대한 간음 또는 추행을 별도로 규정하고 있습니다.

따라서 미성년자의제강간죄의 적용 범위를 판단할 때는 제1항과 제2항의 연령 기준을 구분해야 합니다.
예를 들어 23세인 사람이 만 15세인 사람과 성교행위를 했다면 제305조 제2항의 연령 요건에 해당합니다.
반면 같은 23세인 사람이 이미 만 16세에 도달한 사람과 성교행위를 했다면 제305조 제2항의 연령 요건에 해당하지 않습니다.

이러한 차이는 상대방이 고등학생인지, 부모의 동의를 받았는지에 따라 달라지는 것이 아닙니다. 형법 제305조 제2항의 적용 여부는 사건 당시 상대방이 만 16세에 도달했는지를 기준으로 판단합니다.

(2) 16세와 합의하에 성관계했다면 처벌받지 않을까요?

상대방이 만 16세라면 형법 제305조 제2항의 연령 요건에 해당하지 않습니다.
따라서 성관계가 있었다는 사실만으로 해당 조항의 미성년자의제강간죄가 성립하지는 않습니다.
그러나 상대방이 만 16세라는 이유만으로 모든 성적 행위가 적법하다고 볼 수는 없습니다.

특히 실제 성관계가 어떠한 경위로 이루어졌는지에 따라 다른 성범죄의 성립 여부가 달라질 수 있습니다.
예를 들어 상대방이 성관계를 거부했는데도 폭행이나 협박을 이용해 성관계를 했다면 강간죄가 성립할 수 있습니다.
또한 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고 그 상태를 이용해 성관계를 했다면 준강간죄가 성립할 수 있습니다.

반면 두 사람이 연인 관계였고, 폭행이나 협박 없이 상대방의 자유로운 의사에 따라 성관계가 이루어졌으며, 다른 범죄의 성립요건도 없다면 상대방이 미성년자라는 이유만으로 강간죄나 준강간죄가 자동으로 성립하지는 않습니다.
여기서 주의할 점은 연인 관계였다는 사실과 실제 성관계에 동의했다는 사실은 구분해야 한다는 것입니다.
두 사람이 교제하고 있었다고 해서 모든 성적 행위에 동의한 것으로 볼 수는 없습니다.

따라서 성관계의 경위가 다투어지는 사건에서는 당시의 대화와 행동, 사건 전후의 정황 등이 중요한 자료가 될 수 있습니다.
또한 부모가 교제나 성관계에 반대했다는 사실만으로 형법 제305조 제2항의 연령 요건이 달라지는 것은 아닙니다.
상대방이 만 16세라면 미성년자의제강간죄의 연령 요건에는 해당하지 않지만, 다른 성범죄의 성립 여부는 실제 행위의 경위에 따라 별도로 판단해야 합니다.

(3) 상대방이 16세여도 아청법상 성매수죄가 성립할까요?

형법 제305조 제2항과 아청법상 성매수죄는 상대방의 연령 범위와 성립요건이 다릅니다.
아청법은 원칙적으로 19세 미만인 사람을 아동·청소년으로 규정합니다. 다만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외합니다.
따라서 만 16세인 사람도 아청법상 아동·청소년에 해당합니다.

아청법 제13조 제1항은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 처벌하도록 규정하고 있습니다.
즉, 상대방이 만 16세여서 미성년자의제강간죄의 연령 요건에 해당하지 않더라도 금품이나 재산상 이익을 대가로 법률에서 정한 성적 행위를 했다면 아청법상 성매수죄가 성립할 수 있습니다.
예를 들어 23세인 사람이 만 16세인 상대방에게 30만 원을 지급하고 성관계를 했다면 형법 제305조 제2항의 연령 요건에는 해당하지 않습니다.

그러나 상대방이 아청법상 아동·청소년에 해당하므로 성매수죄의 성립 여부는 별도로 판단해야 합니다.
반대로 금품이나 재산상 이익을 성적 행위의 대가로 제공하거나 약속한 사실이 없다면 그 점은 성매수죄의 성립 여부를 판단할 때 중요합니다.
여기서도 단순한 선물과 성적 행위의 대가를 구분해야 합니다.

연인 관계에서 생일 선물을 주거나 식사비를 부담했다는 사실만으로 곧바로 성매수죄의 대가관계가 인정되는 것은 아닙니다.
반면 금전이나 재산상 이익을 제공하는 조건으로 성적 행위를 약속했다면 성매수죄의 대가관계가 인정될 수 있습니다.
따라서 실제 금품의 제공 경위와 대화 내용, 성적 행위와의 관련성을 살펴야 합니다.

만 16세라는 사실은 미성년자의제강간죄의 연령 요건을 배제하지만, 아청법상 성매수죄의 적용까지 배제하지는 않습니다.

(4) 강간죄나 준강간죄가 적용되는 경우는 언제일까요?

형법 제297조는 폭행 또는 협박을 수단으로 한 강간을 처벌합니다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음하거나 추행한 경우를 처벌합니다.
따라서 상대방이 만 16세라는 사실만으로 이러한 범죄의 성립이 배제되지는 않습니다.

예를 들어 상대방이 성관계를 거부했는데도 폭행이나 협박을 이용해 성관계를 했다면 강간죄가 성립할 수 있습니다.
또한 술이나 약물 등으로 인해 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고, 그 상태를 이용해 성관계를 했다면 준강간죄가 성립할 수 있습니다.
반면 단순히 상대방이 미성년자라는 이유만으로 강간죄나 준강간죄가 자동으로 성립하는 것은 아닙니다.

각 범죄에서 정한 구체적인 요건이 충족돼야 합니다.
특히 실제 동의 여부가 다투어지는 사건에서는 성관계 전후의 대화 내용과 당시 상황, 당사자들의 진술 등이 중요한 자료가 될 수 있습니다.
그러나 상대방이 연인 관계를 유지했다는 사실이나 성관계 이후에도 연락을 주고받았다는 사실만으로 당시의 동의가 당연히 인정되는 것은 아닙니다.

반대로 부모가 성관계에 반대하거나 신고했다는 사실만으로 강간죄나 준강간죄가 성립하는 것도 아닙니다.
따라서 부모의 반대 여부와 실제 성범죄의 성립요건을 구분해야 합니다.
만 16세인 상대방과의 성관계에서는 형법 제305조 제2항의 연령 요건과 별개로 강간죄·준강간죄 등의 성립요건을 판단해야 합니다.

(5) 상대방이 16세라는 사실은 어떻게 입증할까요?

형법 제305조 제2항의 적용 여부를 판단할 때는 성적 행위가 이루어진 시점의 연령이 중요합니다.
경찰조사를 받을 때 상대방이 16세였는지가 아니라 사건 당시 이미 만 16세에 도달했는지를 살펴야 합니다.
따라서 생년월일과 사건 발생일을 정확하게 대조해야 합니다.

예를 들어 상대방이 만 16세가 되기 전날 성관계가 이루어졌다면 제305조 제2항의 상대방 연령 요건에 해당합니다.
반면 만 16세에 도달한 이후 성관계가 이루어졌다면 같은 조 제2항의 연령 요건에는 해당하지 않습니다.
특히 만 16세 생일을 전후해 여러 차례 성적 행위가 있었던 사건이라면 각 행위의 날짜를 구분해야 합니다.

생일 이전의 행위와 이후의 행위는 형법 제305조 제2항의 적용 여부가 달라질 수 있기 때문입니다.
이 경우에는 대화 기록과 숙박업소 이용 내역, 결제 기록 등 사건 발생일을 확인할 수 있는 자료가 도움이 될 수 있습니다.
또한 상대방의 생년월일은 객관적인 자료를 통해 확인해야 합니다.

단순히 채팅앱 프로필에 16세라고 기재돼 있었다는 사실과 실제로 만 16세였다는 사실은 구분해야 합니다.
한편 상대방이 16세라고 믿었지만 실제로는 15세였던 사건이라면 연령에 관한 고의가 별도의 쟁점이 될 수 있습니다.
그러나 상대방이 실제로 만 16세였다면 형법 제305조 제2항의 상대방 연령 요건 자체가 충족되지 않습니다.

따라서 이 경우에는 우선 실제 연령과 사건 날짜를 정확하게 판단하는 것이 중요합니다.

미성년자의제강간죄의 연령 기준은 경찰조사 당시가 아니라 성적 행위가 이루어진 당시를 기준으로 적용됩니다.

A씨는 사건 당시 23세였고 B씨는 만 16세였습니다.
두 사람은 연인 관계였으며 금전 지급 없이 성관계를 했다고 설명하고 있습니다.
따라서 이 사건에서는 형법 제305조 제2항의 연령 요건과 다른 성범죄의 성립 여부를 구분해야 합니다.

결국 A씨의 사건은 상대방이 만 16세에 도달한 이후 성관계를 했는지와 다른 성범죄의 성립요건이 있는지를 구분해야 하는 사건입니다.

미성년자와 성관계를 한 사건에서는 상대방이 16세인지 15세인지에 따라 형법 제305조 제2항의 적용 여부가 달라집니다.
형법 제305조 제2항은 16세 미만을 대상으로 하므로 만 16세에 도달한 사람과의 성관계에는 해당 조항이 적용되지 않습니다.
그러나 이러한 설명을 16세 이상인 사람과의 모든 성관계가 적법하다는 의미로 받아들여서는 안 됩니다.

폭행이나 협박, 심신상실 또는 항거불능 상태의 이용, 금전 등의 대가관계가 있었다면 각각 다른 범죄의 성립 여부를 살펴야 합니다.
특히 만 16세인 상대방에게 금전을 지급하고 성관계를 했다면 아청법상 성매수죄가 쟁점이 될 수 있습니다.
반면 연인 관계에서 금전 등의 대가관계 없이 자유로운 의사에 따라 성관계가 이루어졌다면 그 사실만으로 아청법상 성매수죄가 성립하지는 않습니다.

또한 연인 관계에서 이루어진 성관계라도 실제 동의 여부가 다투어지는 사건이라면 사건 당시의 대화와 행동, 전후의 정황이 중요합니다.
여기서 부모가 교제를 반대했다는 사실과 형사상 범죄가 성립한다는 것은 구분해야 합니다.
부모가 미성년자인 자녀의 교제나 성관계에 반대할 수는 있지만, 그 반대만으로 형법 제305조 제2항의 연령 요건이 충족되는 것은 아닙니다.

경찰조사에서는 미성년자라는 표현만으로 의제강간죄가 성립한다고 생각하기보다 정확한 생년월일과 사건 발생일을 구분해야 합니다.
대전에서 16세와의 성관계로 미성년자의제강간 혐의를 받고 있다면 형법 제305조 제2항의 연령 요건부터 살펴보고, 다른 혐의가 적용됐다면 각각의 성립요건을 별도로 판단해야 합니다.

상대방이 사건 당시 만 16세였다면 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄는 성립하지 않습니다. 그러나 강간죄나 준강간죄, 아청법상 성매수죄 등은 별도의 성립요건에 따라 판단해야 합니다.

법무법인 한길로는 미성년자 관련 성범죄 사건에서 사건 당시의 정확한 연령과 실제 행위, 동의 여부 및 대가관계를 분석하고 경찰조사부터 검찰 처분과 형사재판까지 사건에 맞는 대응 방향을 마련합니다.