미성년자의제강간죄의 법정형과 실제 선고 수준은 어느 정도일까요?

"상대방이 15세라는 사실을 알고 성관계를 가졌습니다. 폭행이나 협박은 없었고 저는 초범입니다. 법정형이 3년 이상이라는데, 실제로는 어느 정도의 형이 선고되는지, 무엇에 따라 형량이 달라지는지 알고 싶습니다."

A씨는 만 24세로, SNS를 통해 B양을 알게 됐습니다. B양은 당시 만 15세였고, A씨도 B양이 고등학교 입학을 앞둔 15세라는 사실을 알고 있었습니다.
두 사람은 온라인에서 연락을 주고받다가 직접 만나기 시작했고, 몇 차례 만나는 동안 성관계를 가졌습니다. A씨는 강제로 성관계를 요구하거나 폭행·협박을 한 사실은 없다고 설명했습니다.
그러던 중 B양의 부모가 두 사람의 관계를 알게 됐고, 경찰에 신고했습니다.

경찰조사에서 A씨는 B양과 성관계를 가진 사실과, 당시 B양이 만 15세라는 사실을 알고 있었다는 점을 인정했습니다.
A씨는 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없었습니다. 일정한 직업을 가지고 있었고, 가족과 함께 생활하고 있었습니다. A씨는 조사 이후 자신의 행동을 깊이 반성하고 있다고 말했습니다.
반면 B양의 부모는 자녀가 상당한 정신적 충격을 받았다며 엄중한 처벌을 요구했습니다.

A씨는 인터넷에서 미성년자의제강간죄의 법정형이 “3년 이상의 유기징역”이라는 내용을 보고 크게 걱정했습니다. 그런데 일부 사례에서는 집행유예가, 다른 사례에서는 실형이 선고됐다는 내용도 있어 혼란스러웠습니다.
A씨는 법정형과 실제 선고형이 어떻게 다른지, 실제 재판에서는 어떤 기준으로 형량이 정해지는지, 자신에게 유리하게 또는 불리하게 고려될 사정은 무엇인지 알고 싶었습니다.

미성년자의제강간죄의 법정형은 어떻게 되며, 실제 선고형은 어떤 기준으로 정해질까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 그러나 법정형이 3년 이상이라고 해서 반드시 3년 이상의 실형이 선고되는 것은 아닙니다.

실제 선고형은 다음 단계를 거쳐 정해집니다.

양형기준상 13세 이상 16세 미만을 대상으로 한 의제강간의 권고 형량범위는 다음과 같습니다.

A씨의 사례는 폭행·협박이 없는 의제강간이므로 이 유형에 해당합니다. 현재로서는 처벌불원 같은 특별감경인자나 범행 촬영 같은 특별가중인자가 보이지 않으므로, 기본 영역을 기준으로 검토될 가능성이 있습니다.
그 범위 안에서는 형사처벌 전력이 없다는 점, 범행을 인정하고 진지하게 반성하는지, 피해 회복을 위해 어떤 노력을 했는지 등이 선고형에 영향을 줍니다. 반대로 피해자 측이 엄중한 처벌을 원하고 있다는 점은 처벌불원이라는 감경 요소가 없다는 의미가 됩니다.
또한 집행유예는 징역 3년 이하를 선고하는 경우에만 가능하므로, 선고형이 어느 범위에서 정해지는지가 실형 여부와 직결됩니다. 초범의 집행유예 가능성은 CASE 20에서 자세히 다룹니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 미성년자의제강간죄의 법정형은 어떻게 정해져 있을까요?

형법 제305조는 일정한 연령에 해당하는 사람에 대한 간음·추행을 행위 유형에 따라 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄 등의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다.

※ 상해나 사망의 결과가 발생하면 형법 제301조, 제301조의2의 예에 따라 더 무겁게 처벌됩니다.

상대방이 13세 미만이더라도 폭행·협박이 없는 간음이라면 형법 제305조 제1항이 적용되어 법정형은 같습니다. 다만 폭행·협박이 있었다면 특별법이 적용되어 법정형이 크게 높아집니다.

행위 유형별 구분은 CASE 03, 폭행·협박이 있는 경우는 CASE 02에서 다룹니다.

(2) 실제 선고형은 어떤 단계를 거쳐 정해질까요?

법정형은 법률이 정한 형의 범위일 뿐이고, 실제 선고형은 그 범위 안에서 여러 단계를 거쳐 정해집니다.
먼저 처단형이 정해집니다. 미수, 자수, 심신미약 등 법률이 정한 사유가 있으면 법률상 감경을 하고, 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으면 작량감경을 할 수 있습니다(형법 제53조). 감경이 이루어지면 법정형의 하한인 3년보다 낮은 형도 선고할 수 있습니다.
다음으로 판사는 처단형의 범위 안에서 대법원 양형위원회의 양형기준을 기준으로 형을 정합니다. 성범죄 양형기준은 성인(19세 이상) 피고인에게 적용되며, 형법 제305조의 미성년자의제강간·유사강간·강제추행도 포함하고 있습니다. 양형기준은 법적 구속력은 없지만, 판사가 이를 벗어나 선고할 경우 판결서에 그 이유를 적어야 하므로 실제 재판에서 가장 중요한 기준이 됩니다.

마지막으로 형법 제51조가 정한 양형조건, 즉 범인의 연령과 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등과 양형기준상 양형인자를 종합해 선고형을 정합니다.

(3) 양형기준상 형량범위는 어떻게 정해져 있을까요?

성범죄 양형기준에서 형법 제305조의 범죄는 “13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함)” 분류에 포함됩니다. 13세 미만 대상(제305조 제1항)과 13세 이상 16세 미만 대상(제305조 제2항)이 같은 유형으로 분류됩니다.

※ 의제유사강간은 2유형에 포함하되, 형량범위의 상한과 하한을 2/3로 감경합니다.

※ 2022년 10월 1일 시행 성범죄 양형기준 기준입니다.

폭행·협박이 있었던 경우와 비교하면 차이가 분명합니다.

같은 15세 상대방이라도 폭행·협박이 인정되는지에 따라 권고 형량범위가 크게 달라집니다.

(4) 감경 영역과 가중 영역은 무엇으로 정해질까요?

양형기준은 먼저 특별양형인자를 고려해 감경·기본·가중 중 어느 영역을 적용할지 정합니다.
의제강간이 속한 분류의 주요 특별양형인자는 다음과 같습니다.

이 가운데 실무에서 특히 자주 문제 되는 몇 가지를 살펴보면 다음과 같습니다.
처벌불원은 의제강간 사건에서 가장 대표적인 특별감경인자입니다. 다만 합의서에 서명을 받았다는 형식만으로 인정되는 것은 아닙니다. 피해자나 법정대리인이 처벌불원의 법적·사회적 의미를 정확히 인식하고 자유로운 의사로 밝혀야 하며, 피고인 측의 사실상 강요나 기망에 의한 의사표시는 인정되지 않습니다. 특히 피해자가 미성년자라면 그 의사표시가 진실한지 세밀하고 신중하게 판단합니다.
진지한 반성은 범행을 인정했다는 것만으로 인정되지 않습니다. 양형기준은 범행을 인정한 구체적 경위와 피해 회복이나 재범 방지를 위한 자발적 노력 등을 종합해 판단하도록 하고 있으므로, 성폭력 예방 교육 이수나 상담처럼 재범 방지를 위한 구체적인 노력이 함께 있어야 합니다.

형사처벌 전력 없음은 해당 범행 전까지 한 번도 범행을 저지르지 않은 경우를 말합니다. 다만 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우는 제외됩니다.
2차 피해 야기는 특히 주의해야 할 가중 요소입니다. 합의를 시도하는 과정에서 피해자를 지속적으로 괴롭히거나 부당한 압력을 가하는 경우, 피해자에게 모욕적인 발언을 하는 경우 등이 포함됩니다. 형량을 줄이려고 피해자 측에 합의를 반복적으로 요구하면 오히려 형량이 늘어날 수 있습니다.
합의와 처벌불원에 관한 자세한 내용은 CASE 22·29, 여러 차례 범행한 경우의 처리는 CASE 26에서 다룹니다.

(5) 집행유예는 어떤 경우에 가능할까요?

집행유예는 징역 3년 이하를 선고하는 경우에만 가능합니다(형법 제62조 제1항). 의제강간의 법정형은 3년 이상이므로, 법정형의 하한인 3년을 선고하거나 감경을 거쳐 그보다 낮은 형을 선고하는 경우에 집행유예를 검토할 수 있고, 3년을 넘는 형이 선고되면 집행유예는 불가능합니다.
따라서 양형기준의 기본 영역(2년 6월~5년) 가운데 어느 지점에서 선고형이 정해지는지가 실형 여부와 직결됩니다. 양형기준은 집행유예를 판단하는 별도의 참작사유도 두고 있으며, 이에 관한 내용은 CASE 20에서 자세히 다룹니다.

(6) 형벌 외에 어떤 처분이 따를까요?

미성년자의제강간죄로 유죄가 확정되면 형벌과 별도로 신상정보 등록 대상이 될 수 있고, 법원의 명령에 따라 신상정보가 공개·고지될 수도 있습니다. 또한 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령, 성폭력 치료프로그램 이수명령 등이 함께 선고될 수 있습니다.
이러한 처분은 형량과 별개로 이후의 생활과 직업에 큰 영향을 줄 수 있으므로, 형량과 함께 고려해야 합니다. 신상정보 등록·공개는 CASE 23, 취업제한명령은 CASE 24에서 다룹니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 다음과 같습니다.

이러한 사실관계를 양형기준의 순서에 따라 정리하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 법정형의 숫자에 놀라기보다, 양형기준상 의제강간 유형의 형량범위를 기준으로 특별양형인자와 일반양형인자를 하나씩 점검하고, 진지한 반성과 피해 회복 노력을 구체적인 자료로 준비하는 것이 핵심입니다.

미성년자의제강간죄의 법정형은 간음의 경우 3년 이상의 유기징역이지만, 실제 선고형은 감경 여부와 양형기준상 의제강간 유형의 형량범위, 구체적인 양형인자에 따라 정해집니다.
따라서 법정형만 보고 결과를 단정하기보다, 자신의 사건이 양형기준상 어느 유형과 영역에 해당하는지, 유리하게 고려될 사정과 불리하게 고려될 사정이 무엇인지를 구체적으로 검토하는 것이 중요합니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 적용 법률과 양형기준, 양형인자를 분석하고, 진지한 반성과 피해 회복 노력 등 양형 자료를 준비해 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.