미성년자의제강간죄, 초범이라면 집행유예가 가능할까요?

"미성년자의제강간 혐의로 재판을 받게 됐습니다. 지금까지 경찰조사조차 받아본 적이 없는 초범입니다. 초범이면 집행유예를 받을 수 있을까요? 실형을 피하려면 무엇을 준비해야 하나요?"

A씨는 만 23세로, 온라인 채팅앱을 통해 B양을 알게 됐습니다. B양은 당시 만 15세였고, A씨도 B양이 고등학교 진학을 앞둔 15세라는 사실을 알고 있었습니다.
두 사람은 약 두 달 동안 연락을 주고받다가 주말에 만나기로 했습니다. A씨는 만나기 전날 숙박업소를 미리 예약해 두었고, 두 사람은 그날 식사를 한 뒤 숙박업소에 가서 성관계를 가졌습니다. 폭행이나 협박은 없었습니다.
얼마 뒤 B양의 부모가 이 사실을 알게 돼 경찰에 신고했습니다. A씨는 경찰조사에서 성관계 사실과 B양의 나이를 알고 있었다는 점을 인정했고, 이후 형법 제305조 제2항 위반 혐의로 불구속 기소됐습니다.

A씨는 지금까지 형사처벌을 받은 적이 없었습니다. 직장에 다니며 부모님과 함께 살고 있었고, 수사 과정에서 B양 측에 연락하거나 자료를 지운 일도 없었습니다.
B양의 부모는 아직 합의 여부를 정하지 않은 상태였습니다.
주변에서는 초범이고 한 번이었으니 집행유예가 나올 수 있다고 했지만, 미성년자 대상 성범죄라 초범이어도 실형을 피하기 어렵다는 이야기도 들었습니다.

A씨는 초범이라는 사실이 집행유예 판단에 얼마나 도움이 되는지, 숙박업소를 미리 예약한 사실이 불리하게 작용하지는 않는지, 재판을 앞두고 무엇을 준비해야 하는지 알고 싶었습니다.

미성년자의제강간죄로 처음 재판을 받는 초범이라면 집행유예가 가능할까요?

※ 이해를 돕기 위해 구성한 가상 사례입니다.

초범이라면 미성년자의제강간죄로 집행유예를 받을 가능성은 있습니다. 그러나 초범이라는 사정만으로 집행유예가 보장되지는 않습니다.

집행유예가 선고되려면 먼저 징역 3년 이하가 선고돼야 하고, 그다음 양형기준의 집행유예 참작사유를 종합해 실형보다 집행유예가 적절하다고 판단돼야 합니다.
양형기준은 참작사유를 주요 사유와 일반 사유로 나누고, 주요 사유를 더 중하게 고려합니다. 초범이라는 사정은 일반 긍정사유에 해당하므로, 계획적 범행이나 반복적 범행 같은 주요 부정사유가 있다면 초범만으로 이를 넘어서기 어렵습니다. 반대로 의제강간 사건에서 주요 긍정사유로 인정될 수 있는 것은 사실상 처벌불원 정도입니다.
A씨의 사례에서는 숙박업소를 미리 예약한 사실이 주요 부정사유인 "계획적 범행"으로 평가되는지, 피해자 측의 처벌불원 의사가 인정되는지가 집행유예 판단에 큰 영향을 줄 수 있습니다.

따라서 A씨는 초범이라는 점에 기대기보다, 계획적 범행이 아니라는 점을 사실관계에 맞게 설명하고, 진지한 반성과 재범 방지 노력, 피해 회복 노력 같은 일반 긍정사유를 구체적인 자료로 준비할 필요가 있습니다.

※ 이 글에서 말하는 연령은 모두 만 나이입니다.

(1) 집행유예는 어떤 요건이 필요할까요?

집행유예는 형을 선고하면서 일정 기간 그 집행을 미루고, 그 기간을 무사히 지나면 형의 선고가 효력을 잃게 하는 제도입니다. 형법 제62조 제1항이 정한 요건은 다음과 같습니다.

초범이라면 전과 제한에 해당하지 않으므로, 형식적으로는 징역 3년 이하가 선고되는지가 관건이 됩니다.

(2) 법정형이 3년 이상인데 어떻게 집행유예가 가능할까요?

미성년자의제강간죄(간음)의 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 따라서 법정형의 하한인 징역 3년을 선고하면서 집행유예를 붙이거나, 법률상 감경이나 작량감경을 거쳐 3년 미만을 선고하면서 집행유예를 붙이는 경우에 집행유예가 가능합니다. 반대로 3년을 넘는 형이 선고되면 집행유예는 불가능합니다.
양형기준상 의제강간의 권고 형량범위는 감경 영역 1년 6월~3년, 기본 영역 2년 6월~5년, 가중 영역 4년~6년입니다. 결국 감경 영역이나 기본 영역의 낮은 범위에서 선고형이 정해져야 집행유예를 검토할 수 있습니다. 형량범위와 양형인자의 구조는 CASE 19에서 다룹니다.

(3) 양형기준은 집행유예를 어떤 기준으로 판단할까요?

성범죄 양형기준은 징역형의 집행을 유예할지 판단하기 위한 참작사유를 따로 정하고 있습니다. 미성년자의제강간 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같습니다.

※ 2022년 10월 1일 시행 성범죄 양형기준 가운데 이 사건 유형과 관련된 사유를 중심으로 정리했습니다.

이 가운데 실무에서 자주 문제 되는 사유의 의미는 다음과 같습니다.
계획적 범행은 범행도구의 사전 준비, 피해자 유인, 증거인멸의 준비 등 범행을 위해 미리 준비한 경우를 말합니다. 만남의 장소를 미리 정했다는 사정이 여기에 해당하는지는 구체적인 경위에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.
반복적 범행은 범행 내용과 처벌 전력 등을 종합해 유사한 범행을 반복했다고 판단되는 경우를 말합니다. 다만 여러 차례의 간음이 하나의 범죄로 평가되는 경우는 제외됩니다.

우발적 범행은 피해자를 유인하는 등 범행의 계획이나 사전준비 없이, 다른 목적으로 만나는 과정에서 비로소 범행의사를 갖게 된 경우를 말합니다. 계획적 범행과 반대되는 사유로, 일반 긍정사유에 해당합니다.

(4) 참작사유는 어떻게 평가될까요?

양형기준은 주요 참작사유를 일반 참작사유보다 중하게 고려하는 것을 원칙으로 하며, 다음과 같이 권고합니다.

미성년자의제강간 사건에 이 원칙을 적용하면 몇 가지 특징이 드러납니다.
먼저 의제강간 사건에서 인정될 수 있는 주요 긍정사유는 많지 않습니다. 추행의 정도가 약한 경우는 간음 사건에는 해당하지 않으므로, 사실상 처벌불원이 가장 대표적인 주요 긍정사유입니다.
따라서 처벌불원이 없는 상태에서 계획적 범행이나 반복적 범행 같은 주요 부정사유가 2개 이상 인정되면, 초범이더라도 실형이 권고될 수 있습니다.

반면 주요 부정사유가 없거나 1개 정도라면 종합 평가로 넘어가고, 이때는 전과 없음, 사회적 유대관계, 진지한 반성, 피해 회복 같은 일반 긍정사유가 결과를 크게 좌우하게 됩니다.

(5) 초범이라는 사정은 어떻게 평가될까요?

초범이라는 사정은 양형기준에서 두 번 반영됩니다. 형량을 정할 때는 일반감경인자인 "형사처벌 전력 없음"으로, 집행유예를 판단할 때는 일반 긍정사유인 "동종 전과가 없고 금고형의 집행유예 이상의 전과가 없음"으로 고려됩니다.
즉 초범은 형량과 집행유예 판단 모두에서 유리하게 작용합니다. 다만 두 곳 모두 일반 사유로 분류된다는 점에 주의해야 합니다.
같은 초범이라도 주요 부정사유가 없고 일반 긍정사유를 여러 개 갖춘 사건이라면 집행유예 가능성이 상대적으로 높아집니다. 반대로 주요 부정사유가 2개 이상이고 처벌불원이 없다면, 초범이라는 사정만으로 실형 권고를 뒤집기는 어렵습니다. 같은 초범인데도 결과가 달라지는 이유가 여기에 있습니다.

따라서 초범이라는 점만 강조하기보다, 먼저 주요 부정사유가 인정되는지를 검토하고, 일반 긍정사유를 최대한 구체적으로 갖추는 것이 중요합니다.

(6) 합의가 되지 않으면 집행유예를 받기 어려울까요?

피해자 측의 처벌불원은 의제강간 사건에서 가장 대표적인 주요 긍정사유이므로, 집행유예 판단에 큰 영향을 줄 수 있습니다. 또한 합의가 이루어지면 "상당한 피해 회복"이라는 일반 긍정사유도 함께 인정될 수 있습니다.
그러나 합의가 되지 않았다고 해서 반드시 실형이 선고되는 것은 아닙니다. 주요 부정사유가 없다면 종합 평가로 넘어가고, 이때 다른 일반 긍정사유들이 함께 고려되기 때문입니다. 합의가 어렵다면 공탁을 통해 피해 회복을 위해 노력했다는 점을 보여주는 방법도 있습니다.
다만 처벌불원은 피해자 측이 그 의미를 정확히 알고 자유로운 의사로 밝힌 경우에만 인정되며, 미성년 피해자 사건에서는 그 의사가 진실한지 엄격하게 판단됩니다. 합의를 위해 피해자 측에 반복적으로 연락하거나 압박하면 오히려 일반 부정사유인 “2차 피해 야기”가 될 수 있으므로, 합의는 변호인을 통해 피해자 측의 의사를 존중하면서 진행하는 것이 바람직합니다.

피해자 부모가 합의를 거부하는 경우와 공탁은 CASE 22, 합의의 효과는 CASE 29에서 다룹니다.

(7) 집행유예를 위해 어떤 자료를 준비해야 할까요?

양형자료는 많이 제출하는 것보다, 각 자료가 어떤 참작사유를 뒷받침하는지 분명한 것이 중요합니다.

반대로 피해자 측을 압박하는 행동(2차 피해 야기), 대화 기록 등 자료를 지우는 행동(증거은폐), 범행을 정당화하거나 피해자를 탓하는 태도(진지한 반성 없음)는 모두 일반 부정사유가 되므로 반드시 피해야 합니다.

(8) 집행유예를 받으면 그것으로 끝일까요?

집행유예는 형의 집행만 미뤄질 뿐, 유죄판결이라는 점은 같습니다. 따라서 보호관찰, 사회봉사, 수강명령이 함께 명해질 수 있고, 성범죄로 유죄를 선고할 때는 성폭력 치료프로그램 수강명령 등이 함께 부과될 수 있습니다. 또한 집행유예라도 신상정보 등록 대상이 될 수 있고 취업제한명령이 함께 선고될 수 있습니다. 이에 관한 내용은 CASE 23·24에서 다룹니다.
집행유예 기간 중에는 다음 두 가지에 주의해야 합니다. 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 집행유예가 효력을 잃고 유예된 형이 집행됩니다(형법 제63조). 또한 보호관찰이나 사회봉사·수강명령의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거우면 집행유예가 취소될 수 있습니다(형법 제64조).
즉 집행유예는 실형을 피하는 결과이지만, 유죄판결에 따른 불이익이 모두 사라지는 것은 아니며, 유예기간 동안 성실하게 생활하고 부과된 명령을 이행해야 합니다.

A씨의 사건에서 확인된 사실은 다음과 같습니다.

이러한 사실관계를 기준으로 판단하면 다음과 같습니다.

결국 A씨의 사건에서는 초범이라는 점에 기대기보다, 숙박업소 예약이 계획적 범행으로 평가되지 않도록 사실관계를 정리하고, 처벌불원 가능성을 신중하게 검토하면서, 진지한 반성과 사회적 유대관계, 피해 회복 같은 일반 긍정사유를 구체적인 자료로 갖추는 것이 핵심입니다.

미성년자의제강간죄로 처음 재판을 받는 초범이라도 집행유예를 받을 가능성은 있지만, 초범이라는 사정은 일반 참작사유에 해당하므로 그것만으로 집행유예가 보장되지는 않습니다.
주요 부정사유가 인정되는지를 먼저 검토하고, 처벌불원 가능성과 함께 진지한 반성, 사회적 유대관계, 피해 회복 같은 일반 긍정사유를 구체적인 자료로 갖추는 것이 중요합니다.

법무법인 한길로는 미성년자의제강간 사건에서 양형기준의 집행유예 참작사유를 분석하고, 계획성 등 쟁점에 대한 사실관계 정리와 양형자료 준비를 통해 경찰조사부터 형사재판까지 사건의 사실관계에 맞는 대응 방향을 마련합니다.